1. L’actualité de l’ordre public

137. Par actualité de l’ordre public, on entend généralement deux choses. À strictement parler, il s’agit uniquement d’affirmer que l’exception d’ordre public doit ou non être déclenchée en considération des normes non applicables actuellement en vigueur dans l’ordre juridique du for [3]. Certains changements législatifs dans des domaines proches de celui qui est en cause peuvent ainsi exercer une influence sur la façon dont sera évalué le contraste entre l’effet qu’il s’agit de donner à la norme étrangère et les principes généraux se dégageant de l’ordre juridique du for. L’expression « actualité de l’ordre public » est aussi employée dans un second sens, à propos de situations dans lesquelles la loi étrangère est la même que ce qu’était, peu de temps auparavant, la loi du for [4]. Si l’on considère que le déclenchement de l’exception d’ordre public signale une incompatibilité majeure entre une norme étrangère et l’ordre juridique du for, ne faut-il pas exclure un tel déclenchement lorsqu’il est constaté que, dans un passé proche, une règle identique à la règle étrangère figurait en bonne place dans la marqueterie normative de l’État du tribunal saisi ? La pièce de bois étrangère ne peut-elle pas s’insérer au milieu des autres éléments de l’ordre juridique du for d’une façon aussi ajustée que ne le faisait l’ancienne lex fori ? Et n’est-il pas étonnant que l’État du tribunal saisi s’offusque de la consécration étrangère d’une valeur dont hier encore il célébrait le culte ? L’argument est connu [5] ; mais il n’emporte pas la conviction. Car s’il est une disposition de la lex fori à laquelle la norme étrangère doit être comparée, c’est bien la norme qui lui correspond dans l’ensemble de celles qui sont actuellement en vigueur dans l’ordre juridique du for ! À cet égard, les auteurs qui se réclament de l’état antérieur du droit du for ne sont jamais loin de pratiquer ce qu’on appelle en rhétorique l’ignoratio elenchi, c’est-à-dire la feinte de plaidoirie par laquelle, comme si l’on ignorait le point central du débat, l’on prouve autre chose et l’on déplace la question insensiblement : « Messieurs les jurés, nous laisserons de côté le motif du meurtre, les circonstances dans lesquelles il a été accompli, et aussi le meurtre lui-même. Dans ces conditions, que reprochez-vous à mon client ? » [6].

148. En l’espèce, la loi matérielle étrangère désignée par la règle de droit international privé français avait une teneur identique à celle « des articles 340 et 340-1 du code civil français dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 janvier 1993, prévoyant la reconnaissance judiciaire de la paternité hors mariage dans des cas d’ouverture et des fins de non-recevoir limitativement énumérés, n’emportait pas prohibition générale de l’établissement de la filiation paternelle ». La Cour d’appel de Paris a pertinemment estimé que cela ne devait pas l’empêcher de déclencher l’exception d’ordre public de droit international privé français à l’encontre de cette loi étrangère, et la Cour de cassation a rejeté le moyen du pourvoi qui prenait pour cible cet argument.

2. L’appréciation in concreto

159. On pourrait imaginer que la décision de déclencher ou de ne pas déclencher l’exception d’ordre public se prenne en mesurant le contraste qui se manifeste entre la loi étrangère prise abstraitement et les principes généraux dégagés des normes du for, à la façon de ce qui s’observe dans certains États lorsqu’une cour constitutionnelle examine toutes les applications et les conséquences possibles d’une disposition législative avant de la juger conforme ou non à la Constitution du pays. Une telle conception du fonctionnement de l’exception d’ordre public conduirait à refuser d’appliquer une loi étrangère qui en l’espèce n’aurait pourtant rien de choquant, le refus s’appuyant sur le simple fait que la loi étrangère pourrait avoir, dans d’autres circonstances, des mises en œuvre intolérables [7]. Cette conception de l’ordre public pourrait également conduire (c’était l’espoir de l’auteur du pourvoi en l’espèce) à considérer que la législation étrangère, certes fort gênante pour l’une des deux parties dans l’affaire qu’il s’agit de trancher, présente dans son ensemble un équilibre tout à fait tolérable, et que le sort regrettable de tel ou tel individu est négligeable au regard de la qualité générale de la loi applicable. Cette façon de procéder, qualifiée d’abstraite, ne correspond pas au droit positif.

1610. En l’espèce, l’auteur du pourvoi soutenait que la loi camerounaise, contemplée dans son ensemble, ne fermait pas complètement la porte à la recherche de paternité en dehors du mariage. Certes, la demanderesse en première instance se heurtait, en l’espèce, à une fin de non-recevoir (l’exceptio plurium prévue à l’art. 340, al. 2, 1°, du code civil camerounais), mais, soutenait l’auteur du pourvoi, le simple fait que la loi étrangère soumette l’action en recherche de paternité à des conditions plus restrictives que celles de la loi française ne suffit pas à la rendre contraire à l’ordre public français. Conformément à la jurisprudence antérieure, les juges parisiens ont procédé à une appréciation in concreto, et ont constaté qu’en l’espèce, puisque « l’application de la loi camerounaise… aboutirait à priver un enfant mineur… de son droit d’établir sa filiation paternelle », elle heurtait l’ordre public de droit international privé français.

3. L’influence des droits fondamentaux

1711. Le déclenchement de l’ordre public est influencé par les droits fondamentaux que l’ordre juridique du for consacre par des normes de rang conventionnel, constitutionnel ou législatif (il n’est pas indispensable d’en appeler à des normes supra-législatives pour déclencher l’exception d’ordre public) [8]. Et une modification de l’importance des droits fondamentaux ou de certains d’entre eux dans l’ordre juridique du for peut affecter le raisonnement même qui est suivi par les tribunaux au moment de statuer sur le moyen tiré de la contrariété de la loi étrangère à l’ordre public du for. La lecture comparée des rapports et avis de 2011 et de 2017 est à cet égard éclairante [9]. En 2011, le conseiller rapporteur et l’avocat général avaient bien conscience que les juridictions françaises ne devaient pas violer la Convention européenne des droits de l’homme et les protocoles qui la complètent [10], mais cela ne les a pas empêchés de considérer que la France pouvait continuer à soumettre le déclenchement de son exception d’ordre public à l’existence d’une Inlandsbeziehung, et donc à abandonner à leur sort de victimes d’une loi civile étrangère injuste les enfants étrangers résidant à l’étranger qui, par leur action en justice, se seraient pourtant placés sous la juridiction de la France [11]. Six ans plus tard, le contexte juridique a changé : aux arrêts de la Cour de Strasbourg rendus avant 2011, mais curieusement passés sous silence dans le rapport et l’avis de 2011, sont venus d’ajouter l’arrêt A. M. M. c/ Roumanie [12], les arrêts Mennesson [13] et Labassée [14], et une prise de conscience accrue de l’importance de la Convention internationale des droits de l’enfant signée à New York le 20 novembre 1989. La conviction s’est manifestement répandue que la France pourrait à tout moment être poursuivie devant la Cour européenne des droits de l’homme et condamnée par elle pour n’avoir pas déclenché son exception d’ordre public dans un cas où elle aurait dû le faire [15]. Cette conviction a manifestement contribué à provoquer l’éviction de l’exigence d’Inlandsbeziehung de la liste des conditions de déclenchement de l’exception d’ordre public. Mais, précisément, en quoi consistait cette exigence ?

1. L’extranéité passée ou la théorie de l’ordre public atténué

1913. Héritière de la doctrine statutiste de maintien des droits acquis, la théorie de l’ordre public atténué crée une dualité de seuils de tolérance selon que l’État du for est requis de prêter son concours à la constitution d’une situation sur son territoire en application d’une loi étrangère, d’une part, ou qu’il est requis de faire produire des effets sur son territoire, en application d’une loi étrangère, à une situation constituée sur le territoire d’un État étranger en conformité avec la loi de cet État, territoire étranger sur lequel elle a déjà produit ses principaux effets, d’autre part. L’idée qui préside à cette théorie est que, lorsqu’elles reçoivent un livre dont les premiers chapitres ont déjà été écrits ailleurs et à une autre époque d’une façon qui, là-bas et à cette époque-là, était régulière et effective, les autorités du for, requises d’écrire le chapitre suivant du même livre, doivent résister, plus longtemps que si elles avaient dû écrire le livre elles-mêmes de la première à la dernière page, à la tentation de refuser de donner effet à une loi étrangère différente de la leur. Cela ne signifie pas que toute constitution d’une situation sur le territoire de l’État du for en application de la loi étrangère doive être déclarée intolérable cependant que tout effet à accorder sur le territoire de l’État du for en application de la loi étrangère, à une situation régulièrement constituée à l’étranger en vertu de la loi étrangère, doive être déclaré tolérable. En réalité, quatre hypothèses doivent être distinguées.

20▪ (a) La constitution d’une situation sur le territoire de l’État du for en application de la loi étrangère peut être déclarée soit tolérable (première hypothèse), soit intolérable (deuxième hypothèse).

21Première hypothèse – Un ressortissant suisse domicilié en Suisse conduit en territoire français une voiture immatriculée en Suisse ; il renverse un piéton suisse domicilié en Suisse. La victime saisit le juge français dans l’espoir qu’il applique la loi française. La convention de La Haye en cette matière, ratifiée par la France, prévoit dans ce cas l’application de la loi suisse, qui tient compte de la faute contributive de la victime, même pour le préjudice corporel (alors que la loi française ne la prend pas en compte pour le préjudice corporel). Le juge français appliquera la loi suisse sans déclencher son exception d’ordre public [16].

22Deuxième hypothèse – Un citoyen new-yorkais domicilié à New York conduit en territoire français une voiture immatriculée à New York ; il renverse un piéton new-yorkais domicilié à New York. La victime saisit le juge français dans l’espoir qu’il applique la loi française. La convention de La Haye en cette matière, ratifiée par la France, prévoit dans ce cas l’application de la loi new-yorkaise, qui permet à la victime d’obtenir des dommages punitifs d’un montant non proportionné au préjudice subi. Le juge français déclarera la loi new-yorkaise contraire à l’ordre public français en tant qu’elle permet l’allocation de dommages punitifs d’un montant non proportionné au préjudice subi. [17]

23▪ (b) Les effets à accorder sur le territoire de l’État du for en application de la loi étrangère à une situation constituée sur le territoire d’un État étranger en conformité avec la loi de cet État, territoire étranger sur lequel elle a déjà produit ses principaux effets, peuvent être déclarés soit tolérables (troisième hypothèse), soit intolérables (quatrième hypothèse).

24Troisième hypothèse – La loi du pays X permet le mariage des enfants non pubères (au sens médical du terme). Deux enfants de ce pays sont ainsi mariés, sur le territoire de ce pays-là. Trente ans plus tard, ils émigrent en France. L’un des deux époux quitte l’autre et déménage dans un troisième pays. Deux ans plus tard, la partie qui est restée en France demande le divorce contre l’autre, en application de leur loi nationale commune. Pour échapper aux inconvénients du divorce, la partie défenderesse excipe de la nullité du mariage. Certes, soutient-elle, le mariage est valable selon la loi nationale commune des parties (applicable selon le droit international privé français), mais la validité d’un mariage entre enfants non pubères ne révulse-t-elle pas la France ? Le moyen sera écarté, au nom de la théorie de l’ordre public atténué.

25Quatrième hypothèse – La loi du pays Y autorise l’esclavage. Deux personnes mariées viennent en France avec leur esclave, qui parvient à s’évader et qui saisit la justice française de demandes diverses contre ses propriétaires (notamment une demande d’arriérés de salaire). Les défendeurs disent que la relation juridique qui les unit à leur domestique est parfaitement conforme à la loi applicable de leur pays, et que la loi française n’a aucun titre à s’appliquer à une telle relation contractuelle qui ne s’exécute sur le territoire français que pendant quelques jours de vacances. Les juges français n’hésiteront cependant pas à déclarer que cette loi étrangère est contraire à l’ordre public. Dans la théorie de l’ordre public atténué, même lorsqu’il s’agit de donner effet à une situation créée à l’étranger et qui y a produit ses principaux effets, l’État du for conserve sa capacité d’indignation [18].

2. L’extranéité future ou la théorie du destin de la décision à rendre

2614. Moins fréquemment consacrée en droit positif que ses deux concurrentes, la théorie du destin de la décision à rendre fait varier la tolérance du for selon le résultat d’un pronostic portant sur les suites de la décision que le for est sur le point de rendre. L’idée qui préside à cette théorie est que le for doit éviter de rendre des décisions qui n’auraient aucune chance d’être reconnues par l’État auquel il est le plus probable qu’une telle reconnaissance soit demandée, et qu’en revanche le for peut montrer moins d’empressement à respecter la loi d’un État étranger, fût-elle en principe applicable selon le droit international privé du for, lorsque la décision à rendre ne fera le plus probablement l’objet d’aucune demande de reconnaissance devant les autorités de cet État étranger. La théorie du destin de la décision à rendre crée elle aussi une dualité de seuils de tolérance : de nouveau, quatre hypothèses doivent être distinguées.

27▪ (a) L’application par le for de la loi d’un État étranger contrastant fortement avec les conceptions de l’État du for et conduisant à une décision qui a de fortes chances de devoir produire ces principaux effets dans l’État du for ou faire l’objet d’une demande de reconnaissance devant les autorités d’un second État étranger, qui partagerait les vues de l’État du for, peut être déclarée soit tolérable (première hypothèse), soit intolérable (deuxième hypothèse).

28Première hypothèse – Le 7 novembre 1944, un ressortissant italien né à Zurich et ayant toujours résidé à Zurich, libéré par un jugement suisse de divorce des liens qui l’unissaient à une ancienne ressortissante suisse depuis lors remariée, demanda au Conseil d’État (gouvernement cantonal) de Zurich l’autorisation de se remarier à Zurich. Alors même que les principaux effets du mariage à célébrer allaient devoir se produire dans le canton, le directeur (ministre cantonal) de l’Intérieur et de la Justice refusa [19] de déclencher l’exception d’ordre public de droit international privé suisse à l’encontre de la loi italienne qui interdisait à ce ressortissant italien de se remarier après le divorce.

29Deuxième hypothèse – Le 4 mars 1939, le même Conseil d’État de Zurich, saisi d’une demande d’autorisation du mariage d’un ressortissant argentin de confession israélite et d’une ressortissante allemande « de sang allemand », déclencha son exception d’ordre public de droit international privé suisse à l’encontre de la loi allemande normalement applicable à raison de la fiancée allemande, en tant que cette législation faisait découler un empêchement matrimonial de la prétendue différence de « race » des fiancés, et autorisa la célébration. Cette décision [20] fut prise en considération du fait qu’après la célébration, la fiancée allait perdre sa nationalité allemande et acquérir la nationalité de son mari, que l’Argentine reconnaîtrait le mariage, délivrerait un passeport à l’épouse et renouvellerait celui du mari, et que les deux parties étaient sur le point d’émigrer en Argentine pour s’y établir définitivement, sans aucune intention de retourner en Allemagne.

30▪ (b) L’application par le for de la loi d’un État étranger contrastant fortement avec les conceptions de l’État du for et conduisant à une décision qui a de fortes chances de faire l’objet d’une demande de reconnaissance devant les autorités de ce premier État étranger, ou devant celles d’un autre État, qui partagerait les vues de celui-ci, peut être déclarée soit tolérable (troisième hypothèse), soit intolérable (quatrième hypothèse).

31Troisième hypothèse – Constatant que les mariages catholiques célébrés sur le territoire de la République de Saint-Marin entre ressortissants italiens domiciliés en Italie n’étaient plus reconnus par les autorités du Royaume d’Italie lorsqu’ils étaient célébrés en violation du décret-loi italien n° 1728 du 17 novembre 1938 portant dispositions « pour la défense de la race italienne », qui interdisait « le mariage des citoyens italiens de race aryenne avec des personnes appartenant à une autre race », l’archiprêtre de la Basilique de Saint-Marin se résigna le 30 décembre 1940 [21], à l’invitation du chef du gouvernement saint-marinais, à demander aux curés de la République de cesser de célébrer de tels mariages.

32Quatrième hypothèse – Alors même que le mariage qu’il s’agissait de célébrer ne serait jamais reconnu par les autorités marocaines, les autorités françaises, dans l’affaire Mohammed et René, décidèrent de déclencher leur exception d’ordre public de droit international privé à l’encontre de l’interdiction que le Maroc faisait peser sur chacun de ses ressortissants d’épouser une personne de même sexe [22].

3. L’extranéité présente ou la théorie de l’Inlandsbeziehung

3315. Comme ses concurrentes, la théorie de l’Inlandsbeziehung crée une dualité de seuils de tolérance. Elle le fait selon que, au moment où se pose la question du déclenchement de l’exception d’ordre public, l’affaire présente avec l’État du for des liens d’une nature et d’une intensité pertinentes. Cela ne signifie pas que l’application de toute loi étrangère à une situation ne présentant pas de tels liens avec l’État du for doive être déclarée tolérable, ni que l’application de toute loi étrangère à une situation présentant de tels liens avec l’État du for doive être déclarée intolérable. En réalité, quatre hypothèses doivent être distinguées.

34▪ (a) L’application d’une loi étrangère à une situation présentant avec l’État du for des liens d’une nature et d’une intensité pertinentes peut être déclarée soit tolérable (première hypothèse), soit intolérable (deuxième hypothèse).

35Première hypothèse – Il est tolérable d’appliquer en France une loi étrangère qui permet qu’un enfant français ou résidant habituellement en France établisse la paternité d’un homme qui n’est pas marié à sa mère, mais qui enserre l’action dans des délais plus courts que ceux de la loi française [23].

36Deuxième hypothèse – Il est intolérable d’appliquer en France une loi étrangère qui ne permet pas du tout qu’un enfant français ou résidant habituellement en France établisse la paternité d’un homme qui n’est pas marié à sa mère, quand bien même elle lui permettrait d’obtenir des aliments [24].

37▪ (b) L’application d’une loi étrangère à une situation ne présentant pas avec l’État du for des liens d’une nature et d’une intensité pertinentes peut être déclarée soit tolérable (troisième hypothèse), soit intolérable (quatrième hypothèse).

38Troisième hypothèse – Il est tolérable d’appliquer en France une loi étrangère qui ne permet pas qu’un enfant étranger ne résidant pas habituellement en France établisse la paternité d’un homme qui n’est pas marié à sa mère, dès lors que cette loi lui permet tout de même d’obtenir des aliments, à certaines conditions, qui ne sont peut-être pas remplies en l’espèce [25].

39Quatrième hypothèse – Il est intolérable d’appliquer en France une loi étrangère qui ne permet pas qu’un enfant étranger ne résidant pas habituellement en France établisse la paternité d’un homme qui n’est pas marié à sa mère, et ne lui permet pas non plus d’obtenir des aliments [26].

4016. L’arrêt commenté déclenche l’exception d’ordre public à l’encontre de l’application de la loi étrangère sans faire dépendre ce déclenchement de la présence d’aucun lien particulier avec le for. Cette omission avait déjà été observée dans un arrêt rendu le 26 octobre 2011 [27], et les commentateurs avaient légitimement pu conjecturer que cette absence de manifestation d’une exigence pût être comprise comme la manifestation d’une absence d’exigence. Mais la publication du rapport annuel de la Cour de cassation en 2013 [28] et deux arrêts rendus la même année [29] étaient venus considérablement affaiblir cette lecture de l’arrêt de 2011. Six ans plus tard, les adversaires de l’Inlandsbeziehung peuvent reprendre espoir. En effet, si la collation des deux arrêts ne permet pas de déceler de différence notable, la comparaison des deux rapports et des deux avis fait apparaître le plus grand des contrastes.

4117. En 2011, M^me le Conseiller Vassalo avait présenté un rapport qui était presqu’exclusivement consacré à l’exigence d’une Inlandsbeziehung pour que l’exception d’ordre public pût être déclenchée, et qui relevait « qu’en l’espèce l’enfant est né en France, lieu de résidence de sa mère. [Or, la] jurisprudence a fait usage de l’exception d’ordre public pour substituer au rattachement prévu par l’article 311-14 du code civil la loi française dans des cas où les éléments de rattachement au droit français, tant pour la mère que pour l’enfant, sont nombreux » [30]. Et dans son avis, l’avocat général Chevalier s’était plus explicitement demandé s’il était souhaitable que la Cour de cassation se saisît de l’occasion d’affirmer, notamment au nom de la protection des droits de l’homme, l’abandon de l’exigence de toute Inlandsbeziehung, et il avait répondu par la négative : « les mécanismes conflictualistes de droit international privé, dont vous admettez désormais la confrontation avec les normes supranationales, reposent sur un équilibre qu’il convient de maintenir. Tout d’abord, l’exception d’ordre public reste exceptionnelle pour ne pas déroger au jeu normal de la règle de conflit. Ensuite, cette réserve de l’ordre public reste enfermée aux seules hypothèses où le lien avec le for est réel, soit que l’enfant ait la nationalité française, soit qu’il réside en France. Spécialement, lorsque les liens entre la situation et la loi du for sont étroits (ordre public de proximité), cette exception de l’ordre public trouve alors tout son sens pour écarter une loi inégalitaire ou un article désigné. […] Dans la présente affaire, l’enfant répond aux critères de proximité avec le for » [31]. La lecture du rapport et de l’avis, dans l’affaire de 2011, n’apporte donc pas d’argument à l’appui de l’affirmation que la Cour de cassation aurait voulu, à l’époque, abandonner la théorie de l’Inlandsbeziehung.

4218. En 2017, il en va tout autrement. Dans son rapport, M. le conseiller Vigneau se demande si la Cour de cassation doit, comme l’y invite le pourvoi, renouer avec l’affirmation explicite de la nécessité d’une Inlandsbeziehung pour que l’exception d’ordre public puisse être déclenchée, et il répond qu’à son estime, il y a des raisons de penser qu’une telle position ne serait pas « conforme avec les exigences du droit au respect de la vie privée, affirmé à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont la Cour européenne des droits de l’homme, dans sa jurisprudence la plus récente, a déduit l’existence d’un droit à connaître son ascendance. […] Se pose aussi la question de la compatibilité de la position défendue par le mémoire ampliatif avec la convention internationale des droits de l’enfant signée à New York le 20 novembre 1989 » [32]. Dans son avis, M^me l’avocat général Valdès-Boulouque est encore plus affirmative : « l’analyse proposée par le demandeur au pourvoi est de nature à méconnaître le droit au respect de la vie privée résultant de l’article 8 de la CEDH, et plus particulièrement “le droit de connaître son ascendance” consacré par la Cour de Strasbourg […] Enfin, le raisonnement adopté par [le demandeur] ne saurait être admis au vu des dispositions de l’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant qui reconnaît à l’enfant “le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux” » [33]. Cette fois-ci, on peut donc bel et bien penser que l’heure est venue de célébrer la messe de requiem de l’Inlandsbeziehung.

1. Une théorie incohérente née d’une confusion

4521. La théorie de l’Inlandsbeziehung est née d’un malentendu. Elle a été inventée par Ernst Zitelmann [34]. Selon cet auteur, l’exception d’ordre public (qu’il appelle Vorbehaltsklausel : clause de réserve) est une règle de désignation de la loi applicable (une Kollisionsnorm [35], une règle de conflit), comparable à la règle bilatérale soumettant les conditions de fond du mariage à la loi nationale des intéressés. Comme toute Kollisionsnorm, elle a trois éléments : le rapport de droit, le critère de désignation (que les Allemands appellent Anknupfungspunkt, point de rattachement, et que Zitelmann appelle Beziehung, relation, ou Bezug, lien), et la loi applicable. Mais, contrairement aux autres Kollisionsnormen, la Vorbehaltsklausel n’a pas ses propres catégories de rapports de droit : à cet égard, elle se greffe sur les autres Kollisionsnormen. Ensuite, en cas de déclenchement de l’exception d’ordre public, la loi applicable est toujours, selon Zitelmann, la lex fori ; pour que se déclenche l’exception d’ordre public, il faut donc nécessairement, selon Zitelmann, que la Beziehung se concrétise dans la sphère de l’ordre juridique du for : il faut nécessairement, dit-il, que la Beziehung soit une Inlandsbeziehung (une « relation avec l’intérieur du pays [du for] »). À partir de ces prémisses erronées, Zitelmann en arrive à proclamer que, par nécessité logique, l’on ne peut déclencher l’exception d’ordre public à l’encontre d’une norme étrangère qu’à la condition que l’affaire présente une relation avec le for, puisque c’est cette relation qui sera le critère de désignation de la lex fori [36]. Il reconnaît toutefois que son système est intenable et dangereux et, abandonnant la prétendue nécessité logique sur laquelle il s’était appuyé jusque-là, il concède de façon tout à fait incohérente que, dans le cas où la règle bilatérale normalement applicable conduirait à un résultat excessivement choquant, l’exception d’ordre public pourrait être déclenchée, même en l’absence de toute Inlandsbeziehung [37].

4622. La théorie de l’Inlandsbeziehung repose donc sur l’affirmation fausse et confuse que l’exception d’ordre public serait une règle de conflit de lois. Or, non seulement l’exception d’ordre public n’est pas une règle de désignation de la loi applicable au fond de l’affaire dont le for est saisi, mais en outre elle est susceptible de se déclencher à l’encontre de bien d’autres effets amicaux que le for serait requis d’accorder à une norme étrangère (effets autres que l’application d’une loi étrangère désignée par une règle bilatérale), et sans pour autant que ce déclenchement soit suivi d’une désignation de la lex fori comme loi applicable au fond de l’affaire : application d’une loi de police étrangère auto-désignée [38], reconnaissance ou exécution d’un jugement étranger [39], prise en considération amicale d’une loi étrangère à l’occasion de l’application de la lex contractus [40], entraide judiciaire en matière pénale [41], entraide administrative en matière fiscale [42], extradition à fins de jugement [43], extradition à fins d’exécution d’une condamnation [44], admission du moyen de défense tiré de ce que le juge saisi est forum non conveniens dans les pays qui connaissent ce moyen de défense [45], admission du moyen tiré de la litispendance internationale [46], etc.

2. Une théorie de la déconsidération

4723. Préconiser que l’exception d’ordre public ne se déclenche qu’à la condition que l’affaire présente avec l’ordre juridique du for des liens d’une intensité suffisante implique nécessairement que ce mécanisme ne sera pas mis en œuvre en l’absence de liens d’une telle intensité, c’est-à-dire, par exemple, lorsque les parties ne sont pas ressortissantes de l’État du for, ou qu’elles ne résident pas sur son territoire, ou lorsque ces deux hypothèses coïncident. Ces justiciables-là sont abandonnés à leur sort. Les partisans de cette théorie justifient cette solution en versant occasionnellement dans un racisme hérité de l’époque coloniale (« Ils ne sont pas des nôtres : qu’ils ne viennent pas se plaindre ») complétée d’une proclamation d’irresponsabilité (« Cela ne nous concerne pas, nous n’avons donc pas à rougir d’appliquer une loi qui heurte tous nos principes »), le tout habillé de bons sentiments (« Nous ne souhaitons pas régenter le monde »).

4824. La proclamation d’irresponsabilité découle d’une erreur : celle qui consiste à croire que, du seul fait qu’un tribunal est amené à appliquer une loi étrangère, les magistrats qui forment ce tribunal et l’État au nom duquel ils rendent la justice n’ont plus de comptes à rendre à personne. Il s’agit pourtant de rendre la justice au nom d’un État, en rendant des jugements revêtus de la formule exécutoire, dont l’exécution bénéficiera, le cas échéant, de la main-forte de la police et de la gendarmerie dans cet État et dans tous ceux qui sont susceptibles d’accorder leur exequatur à la décision rendue. Des actes aussi graves ne s’accomplissent pas en dehors de toute responsabilité. Pour n’en mentionner qu’une : de même que le complice d’un criminel répond de sa complicité [47] (à défaut de répondre du crime principal), de même le simple fait que les juridictions d’un État partie à la Convention européenne des droits de l’homme aient à statuer sur la demande d’une partie, fût-ce au stade de l’exécution d’un jugement rendu à l’étranger, suffit à rendre cet État justiciable de la Cour de Strasbourg, devant laquelle il aura, le cas échéant, à répondre de sa décision [48].

4925. La déclaration de volonté de ne pas régenter le monde, qui est censée exprimer le sens de ses propres limites, repose sur une erreur similaire à la précédente. Un seul effet est commun à toutes les hypothèses de déclenchement de l’exception d’ordre public : le refus d’accorder un effet amical à une norme étrangère lorsque cet effet amical contraste excessivement avec les principes du for. Ce refus de prêter main-forte à un ordre juridique étranger n’est en rien un acte d’impérialisme.

5026. Enfin, les discriminations stupéfiantes auxquelles conduit la théorie de l’Inlandsbeziehung peuvent difficilement s’expliquer autrement que par une permanence de conceptions coloniales [49]. Ainsi le 1^er décembre 2011 la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a-t-elle dû se prononcer dans une hypothèse comparable à celle de l’affaire Baaziz [50]. Un ressortissant algérien était décédé le 12 juin 2003 en laissant deux veuves à sa survivance, l’une, française, épousée en France en 1970 et dont il avait divorcé en 1990, et l’autre, épousée en Algérie en 1989, algérienne au moment du mariage et naturalisée française en 2003. La première fit valoir ses droits à la pension de réversion le 7 juillet 2004, avec succès ; la seconde le 24 novembre 2004, en vain. Conformément à la jurisprudence Baaziz, la deuxième chambre civile a estimé que, « ayant retenu qu’à la date du mariage célébré en Algérie, le premier mariage célébré en France entre Abdelamit X…, de nationalité algérienne, et M^me Y…, de nationalité française, n’avait pas été dissout, la cour d’appel en a déduit à bon droit, et sans discrimination, ni atteinte au principe d’égalité, que la conception française de l’ordre public international s’opposait à ce que le mariage polygamique contracté en Algérie par celui qui savait être encore l’époux d’une Française, produise des effets en France » [51]. Une seconde épouse de bonne foi, française, portugaise [52] ou espagnole au moment des faits, aurait eu droit, elle, à une telle part de la pension de réversion, au titre de la putativité. Un mariage nul conclu par une Européenne continue, soixante ans après la fin du régime colonial, à produire plus d’effets qu’un mariage valablement conclu par une femme qui, au moment des faits, était algérienne de statut musulman.

1. La proximité étendue

5228. La théorie de l’Inlandsbeziehung est mêlée d’égoïsme (« Protégeons les nôtres contre les normes étrangères ») et d’indifférence (« Ce qui est choquant cesse d’être choquant dès qu’aucun des nôtres n’est impliqué dans l’affaire »). On peut bien élargir le champ de l’égoïsme du for et, au lieu de protéger les seuls ressortissants de l’État de l’autorité saisie – de l’État allemand, par exemple –, protéger les ressortissants de quelques États proches : on ne fera que réduire le problème, dans une faible mesure au demeurant. On reproche à l’Inlandsbeziehung (relation avec le pays intérieur) de n’être le plus souvent qu’une deutsche Staatsangehörigkeitsbeziehung (une relation consistant en la qualité de ressortissant allemand) : ce n’est pas en en faisant une europäische Staatsangehörigkeitsbeziehung (une relation consistant en la qualité de ressortissant d’un État européen) que l’on rendra moins choquante l’indifférence que l’on manifesterait envers le sort des ressortissantes d’États tiers victimes de répudiation (par exemple). À une conférencière qui se faisait la porte-parole de cette version renouvelée de la théorie de l’Inlandsbeziehung, et qui pensait la mettre à l’abri de la critique d’égoïsme nationaliste en élargissant le bénéfice de cet égoïsme aux ressortissantes des autres États européens, le professeur Heuzé avait répondu : « Et les Néo-Zélandaises ? ». En vain tenterait-on de pallier les défauts d’une telle réponse en élargissant encore le cercle des femmes protégées par l’égoïsme du for. En allant jusqu’à ériger en critère de rattachement toute monogamische Personalstatutsangehörigkeitsbeziehung (relation consistant en l’appartenance à un statut personnel monogamique), on manifesterait encore une souveraine indifférence envers les personnes qui n’appartiendraient pas au cercle ainsi défini. Sans compter qu’il faudrait un nouveau cercle pour chaque matière (droit des personnes, droit des biens, etc.), pour chaque chapitre (filiation, mariage, etc.), pour chaque section (filiation adoptive, filiation par procréation charnelle, etc.).

5329. L’erreur de cette théorie est de vouloir décider a priori de ce qui sera choquant et de ce qui ne le sera pas. La théorie de l’Inlandsbeziehung est en définitive l’une des théories des lois d’ordre public [53], c’est-à-dire l’une de ces théories dont on sait depuis Bartin [54] qu’elles sont inexactes, parce que toute délimitation a priori de ce qui serait choquant et de ce qui ne le serait pas sera toujours immédiatement prise en défaut par des cas situés à l’intérieur du cercle et qui cependant n’ont rien de choquant (loi étrangère similaire à celle de for, mais dans une matière fondamentale, et dans une situation impliquant des ressortissants du for), et des cas situés en dehors du cercle et qui cependant appelleront un déclenchement de l’exception d’ordre public.

2. La proximité « proportionnelle »

5430. Dans sa thèse de doctorat [55] et dans le commentaire [56] qu’il a publié du présent arrêt, M. Bihannic défend une conception renouvelée de l’ordre public de proximité, qui serait dominée par la proportionnalité. Sous ce mot, l’auteur place cinq affirmations : (1) pour que l’exception d’ordre public puisse être déclenchée, les liens de l’affaire avec le for doivent être d’autant plus intenses que les valeurs du for qui sont en cause sont moins importantes, et réciproquement [57] ; (2) les valeurs du for sont d’importance variable, selon une hiérarchie substantielle qui ne se réduit pas à la hiérarchie des normes [58] ; (3) le for peut encore se réclamer de valeurs qui lui sont propres pour déclencher son exception d’ordre public [59] ; (4) il faut maintenir un juste équilibre entre les valeurs du for qui sont en cause [60] ; (5) la décision de déclencher l’exception d’ordre public doit prendre en compte les spécificités de l’espèce [61].

5531. M. Bihannic renvoie ensuite au commentaire de M^me Guillaumé sous le même arrêt [62]. L’auteure y rappelle ce qu’est le raisonnement du contrôle de proportionnalité (l’application de la loi étrangère remplissant ici le rôle de la restriction au droit fondamental), et elle donne de ce qu’est devenu le droit positif une description en termes de remplacement de l’exigence de liens avec le for par une exigence de proportionnalité : « La relativité fondée sur les liens avec la France et intervenant au stade de la définition du contenu de l’ordre public international serait ainsi remplacée par une relativité fondée sur la proportionnalité appréciée au stade du contrôle de conformité de la loi étrangère ». Un remplacement est une mise à l’écart : il faut donc comprendre que, dans une telle description, la théorie de l’ordre public de proximité n’est plus de droit positif.

5632. Enfin, M. Bihannic se réclame de deux arrêts [63] rendus le même jour que la décision ici commentée, à propos de deux compositeurs français établis de longue date en Californie, et qui avaient l’un et l’autre exhérédé les enfants d’un premier mariage. Dans ces deux arrêts, la Cour de cassation affirme qu’« une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels », et, après avoir constaté qu’il n’est pas soutenu que l’application de la loi étrangère laisserait l’un ou l’autre des demandeurs « dans une situation de précarité économique ou de besoin », elle rejette les deux pourvois. La mention, dans ces deux arrêts, de la longue durée de l’établissement respectif des deux testateurs en Californie est-elle un dernier hommage à l’exigence (qui ne serait donc pas remplie en l’espèce) d’une Inlandsbeziehung pour que l’exception d’ordre public puisse être déclenchée ? Il n’y a aucune raison de le penser. Toute mention du domicile ou de la résidence des personnes dans une décision de justice n’est pas une affirmation de la positivité de la théorie de l’ordre public de proximité : le lieu et l’ancienneté de l’établissement des parties peuvent ainsi être invoqués à l’appui l’affirmation de l’existence d’une fraude [64] ou de son absence [65], en tant que rattachement caractérisé de l’affaire avec l’État du juge d’origine lors du contrôle la compétence indirecte [66], ou en tant que critère de désignation de la loi normalement applicable (comme c’était le cas dans ces deux espèces), sans qu’en ces occasions l’établissement des parties ne serve de critère de déclenchement de l’exception d’ordre public.

5733. Dans la première des deux affaires dont se réclame M. Bihannic, les enfants du premier mariage avaient soutenu devant la Cour de Paris que « la situation juridique particip[ait], en l’espèce, d’un ordre public de proximité caractérisé par la nationalité française conservée par le défunt, leur propre nationalité française, leur domiciliation en France et la localisation dans ce pays d’une partie des biens de la succession » ; et la cour d’appel [67] avait si peu pris au sérieux cet argument qu’elle n’y avait même pas répondu. Changeant leur fusil d’épaule en cassation, les mêmes parties avaient affirmé dans leur pourvoi que « l’ordre public de proximité ne jou[ait] pas en présence de principes essentiels du droit français » et avaient réclamé un déclenchement de l’exception d’ordre public qui fût indifférent à la faiblesse des liens de l’espèce avec la France. Le rapport ne fait aucune mention de l’existence ou de l’absence de tels liens, et l’arrêt ne mentionne la résidence du de cujus en Californie « depuis presque trente ans » qu’en tant qu’élément d’une situation soumise au droit californien selon le droit international privé français.

5834. Dans l’autre affaire invoquée par M. Bihannic, les enfants du premier mariage ne s’étaient, devant la cour de Paris, appuyés sur aucun lien entre l’espèce et le for : ils avaient simplement soutenu que l’absence de réserve héréditaire en droit californien était en elle-même contraire à l’ordre public français, et que l’opération par laquelle le de cujus avait, quatorze ans avant son décès, apporté un immeuble parisien à une SCI était entaché de fraude. La cour d’appel [68] avait rejeté le moyen tiré de la contrariété à l’ordre public français et jugé que la fraude n’était pas établie. Le pourvoi réitérait le moyen relatif à l’ordre public, et le mémoire ampliatif ajoutait qu’était en cause « non la reconnaissance de droits acquis à l’étranger, mais l’acquisition de droits en France et que la proximité avec la France était caractérisée ». Le rapport se contente sur ce point de citer les mémoires des parties, et il peut être dit du second arrêt ce qui a été dit du premier. On ne peut présenter les deux décisions invoquées par M. Bihannic comme des consécrations prétendument persistantes de la théorie de l’ordre public de proximité.

5935. En définitive, il est vain de vouloir maintenir dans notre droit positif l’exigence d’une Inlandsbeziehung pour que l’exception d’ordre public puisse être déclenchée : cette exigence discriminatoire ne peut avoir pour résultat, comme le relèvent le rapport de M. le conseiller Vigneau et l’avis de M^me l’avocat général Valdès-Boulouque, que de conduire la France à violer les droits fondamentaux qu’elle s’est conventionnellement engagée à respecter.