1M. A. c/ MM. B., C. et D., associés de Soc1.

2[Le texte de l’arrêt commenté ci-dessous est publié sur le site ]

3Du 5 juin 2014 – Cour d’appel de Luxembourg – M. Schmit, prés., M^mes Maas et Mackel, conseill. – MM. Lutgen et Trevisan, av.

4(1) Cet arrêt s’inscrit dans un complexe de faits et de procédures dont on se limitera, pour les besoins du présent commentaire, à un résumé de quelques points saillants utiles pour sa compréhension. En l’espèce, une banque à capitaux publics d’un État tiers à l’Union européenne (ci-après « la Banque ») estimait avoir été spoliée et rendue insolvable par ses anciens dirigeants au rang desquels son ancien président. Ce dernier s’était exilé au Royaume-Uni où le droit d’asile lui fut accordé.

5Très précisément, il était reproché à ces anciens dirigeants de la Banque – particulièrement à son ancien président – d’avoir opéré d’importants détournements de fonds au préjudice de la banque, à travers notamment une société de droit anglais qu’ils avaient créée et dont ils détenaient le contrôle ou en étaient les bénéficiaires économiques ultimes. Ce contrôle était mis en œuvre par le biais de prête-noms, personnes physiques résidant en Angleterre.

6Les sommes dont le détournement était allégué avaient été versées à la société de droit anglais précitée, laquelle les avait à son tour versées à d’autres sociétés, ces dernières les ayant elles-mêmes reversées à plusieurs autres entités. Il s’est avéré par la suite que plus de 600 entités à travers le monde étaient impliquées dans ces transactions. Par ailleurs, outre le fait qu’un avocat inscrit et exerçant au Barreau de Luxembourg avait effectué des transactions en rapport avec certaines desdites entités, quelque unes de ces dernières étaient domiciliées au Luxembourg.

7À travers une première série de procédures ayant notamment pour finalité l’évaluation et la préservation de patrimoine, la Banque obtint en août 2009 une injonction de gel ou Freezing Order (avatar de la Mareva injunction, sur laquelle v. G. Cuniberti, Les mesures conservatoires portant sur des biens situés à l’étranger, LGDJ, 2000, n° 67) des biens et actifs de ses anciens dirigeants et de la société anglaise précités, ainsi que des différents résidents anglais ayant servi de prête-noms.

8Estimant que ses anciens dirigeants, dont plus particulièrement son ancien président, (ne voulaient pas satisfaire et) n’avaient pas satisfait spontanément aux obligations de divulgation de leurs actifs dans le cadre de l’injonction de gel précitée, la Banque rechercha et obtint auprès de la High Court of Justice de Londres, grâce à une autre série de procédures, une ordonnance de mise sous séquestre (receivership order) afin de lui permettre de préparer un recouvrement efficace desdits actifs le cas échéant. Ladite ordonnance prononçait des mesures provisoires et conservatoires et notamment :

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• nommait des co-syndics (receivers) des biens des anciens dirigeants précités de la Banque,
• nommait des « co-syndics et représentants légaux » (receivers et managers) des « sociétés luxembourgeoises listées à l’annexe 3 de l’ordonnance » et,
• ordonnait un certain nombre de mesures relatives à ces biens ainsi que « tous devoirs de droit ».

10Très concrètement, cette ordonnance octroyait de larges pouvoirs aux co-syndics et représentants légaux ainsi désignés et, notamment, leur accordait la possibilité de faire faire par des tiers « toutes les choses que les syndics peuvent raisonnablement exiger aux fins d’obtenir les biens non divulgués, autres biens non divulgués et biens supplémentaires non divulgués et d’exercer leurs fonctions y afférentes ».

11C’est dans ce contexte que par une ordonnance du 26 mars 2012, la présidente du tribunal d’arrondissement de Luxembourg déclara exécutoire au Luxembourg l’injonction anglaise ci-avant mentionnée, rendue le 6 août 2012 (tel que modifiée les 10 nov. 2010, 26 janv. 2011, 8 avr. 2011, 9 juin 2012 et 8 mars 2012) par la High Court of Justice de Londres.

12Les co-syndics et représentants légaux susmentionnés firent signifier cette ordonnance d’exequatur à l’avocat qui avait effectué des transactions en rapport avec certaines des entités listées dans les annexes de l’ordonnance anglaise. Celui-ci forma recours contre cette ordonnance en invoquant l’article 43, § 2, du règlement Bruxelles I.

I – La recevabilité du recours exercé contre l’ordonnance d’exequatur

13La question principale posée à la juridiction luxembourgeoise était celle de la recevabilité d’un recours exercé contre l’ordonnance d’exequatur (la déclaration constatant la force exécutoire dans la langue du règlement) par une personne devant être, a priori, qualifiée de tiers à la décision étrangère et à ladite ordonnance.

14L’injonction de gel, produit de l’Equity anglaise, opère in personam (G. Cuniberti, op. et loc. cit.). Elle vise directement et expressément une ou plusieurs personnes données, à qui elle ordonne certaines actions ou abstentions. En l’espèce, ces personnes étaient les anciens dirigeants de la Banque, et elles étaient des parties tant à la procédure anglaise qu’à la procédure d’exequatur luxembourgeoise. Opérant in personam, l’injonction n’affecte pas directement le statut réel des biens qu’elle vise, en l’espèce pour en interdire la disposition. Son efficacité est assurée en promettant aux contrevenants les sanctions très lourdes du contempt of court, que les juristes anglais qualifient de quasi-pénales : amendes, interdiction de se défendre au fond (v. aff. Gambazzi : CJCE 2 avr. 2009, aff. C-394/07, Gaz. Pal. 28 nov. 2009, n° 332, obs. M. Nioche et L. Sinopoli ; Rev. crit. DIP 2009. 785 chron. G. Cuniberti), emprisonnement. La première catégorie de contrevenants potentiels est naturellement les destinataires de l’injonction, directement visés par elle : pour ne pas avoir pris au sérieux l’ordre de divulgation de ses actifs, le principal défendeur devait finalement être condamné à 22 mois d’emprisonnement. Mais une seconde catégorie de personnes est indirectement visée par l’injonction. Il s’agit de toute personne détenant des avoirs au nom des destinataires directs de l’injonction et ayant été informée de l’existence de celle-ci. Cette information suffit pour faire naître en droit anglais une obligation d’assistance à la justice se traduisant, en fait, par l’interdiction de se rendre complice de toute violation de celle-ci. À ne pas respecter cette interdiction, ces personnes seraient passibles de sanctions équivalentes à celles des destinataires directs de l’injonction. C’est la raison pour laquelle une injonction de gel fait l’objet, dès son prononcé, d’une série de notifications, souvent dans le monde entier, par les avocats du demandeur, à toutes personnes susceptibles de détenir des fonds au nom des défendeurs, au premier rang desquelles se trouvent naturellement les banques et autres institutions financières (les injonctions contiennent normalement certaines dispositions visant à protéger les tiers basés à l’étranger et potentiellement soumis à des normes locales contraires : G. Cuniberti, op. cit., n° 195). On relèvera cependant que, du point de vue de la procédure civile anglaise, ces personnes sont a priori des tiers (third parties). Toutefois, les conséquences de l’injonction peuvent être tellement sévères que, non seulement de tels tiers pourraient demander à intervenir dans la procédure, mais il est aussi fréquent que cette dernière leur soit étendue sur demande des parties principales (v. par ex. C Inc plc v. L [2001] 2 All ER (Comm.) 446 ; SCF Finance Co Ltd v. Masri [1985] 1 WLR 876), voire d’office par le juge anglais (TSB Private Bank International SA v. Chabra [1992] 1 WLR 231). Fréquent, mais pas obligatoire : en l’espèce, c’est un « tiers » non joint à la procédure anglaise qui cherchait à exercer un recours contre l’ordonnance ayant octroyé l’exequatur de l’injonction au Luxembourg.

15Ce tiers était-il recevable à exercer un tel recours ? Se référant à la lettre du règlement Bruxelles I et à la jurisprudence de la Cour de justice, la Cour d’appel de Luxembourg répond par la négative. L’article 43 du règlement Bruxelles I, tout d’abord, réserve le droit de recours à « l’une ou l’autre partie ». La lecture de l’article 42 permet de déterminer que ces deux parties sont, d’une part, « le requérant » et, d’autre part, « la partie contre laquelle l’exécution est demandée », à laquelle ledit article 42 impose de notifier l’ordonnance. L’arrêt commenté en tire comme conclusion que seules « les parties à la décision étrangère » pourraient exercer ce recours, ce qui était probablement l’intention du législateur européen, mais ce que ni l’article 42, ni l’article 43 ne disent expressément. La juridiction luxembourgeoise se réfère ensuite aux décisions européennes ayant toutes interprété cette disposition de manière restrictive, d’une part en jugeant que les parties visées sont les parties à la procédure d’exequatur (« l’une ou l’autre partie à la procédure d’autorisation d’exécution » CJCE 23 avr. 2009, aff. C-167/08, Draka NK Cables Ltd. et al. c/ Omnipol Ltd., Rev. crit. DIP 2009. 569, note E. Pataut, § 23, et non à la procédure étrangère) et, d’autre part, en jugeant que le système de voies de recours organisé par le règlement devait être considéré comme « autonome et complet » et donc interdire la mise en œuvre de voies de recours nationales (CJCE 2 juill. 1985, aff. 148/84, Deutsche Genossenschaftsbank c/ SA Brasserie du Pêcheur, Rev. crit. DIP 1986. 341, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1986. 469, note A. Huet, § 17 ; CJCE, Draka NK Cables, préc., § 27).

16Par ces décisions, la Cour de Justice avait voulu fermer la porte du recours aux « tiers intéressés » (Deutsche Genossenschaftsbank, préc.). Toutefois, elle ne s’était prononcée que sur des hypothèses d’intérêt indirect, tels ceux du créancier de l’une des parties (Draka NK Cables et Deutsche Genossenschaftsbank, préc.) ou d’un garant (CJCE 21 avr. 1993, aff. C-172/91, Volker Sonntag c/ Hans Waidmann, Rev. crit. DIP 1994. 96, note H. Gaudemet-Tallon). On peut se demander si la position du tiers dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté était comparable. L’objectif poursuivi par la procédure d’exequatur était en effet de le contraindre à respecter l’injonction. De fait, elle lui avait été signifiée, dans ce but. Rappelons que lorsque l’article 42 du règlement Bruxelles I se réfère à « la partie contre laquelle l’exécution est demandée », c’est précisément pour imposer la notification de l’ordonnance d’exequatur. Il est légitime de se demander s’il était vraiment sage de définir les « parties » à l’exécution de la décision étrangère par simple référence aux parties appelées soit dans la procédure étrangère, soit dans la procédure locale d’accueil de la décision étrangère.

17Le salut viendra peut-être de la refonte du règlement. Le règlement Bruxelles I bis ayant aboli la procédure d’exequatur, la question n’est plus celle d’un recours contre l’ordonnance d’exequatur, mais celle de la recevabilité de la demande de refus d’exécution. De prime abord, on pourrait penser que les termes du débat demeureront les mêmes, puisque l’article 46 du règlement n° 1215/2012 a souhaité réserver la demande de refus à la seule « personne contre laquelle l’exécution est demandée ». Toutefois, le remplacement du terme « partie » par le terme « personne » souligne que l’évolution a été significative. L’arrêt Draka NK Cables avait interprété les articles 42 et 43 du règlement Bruxelles I comme se référant aux parties à la procédure d’exequatur ; dans le cadre du nouveau règlement, cette référence est évidemment obsolète, puisque cette procédure a disparu. Il aurait été concevable de continuer à se référer aux « parties », mais à la procédure étrangère. L’article 46 adopte une terminologie neutre, qui ouvre la voie à une interprétation basée sur les effets recherchés dans l’État requis plutôt que sur la chance des uns et des autres d’avoir formellement été joints dans la procédure étrangère.

II – La recevabilité de l’action en refus de reconnaissance

18L’accès limité au recours contre l’exécution des décisions étrangères tranche avec le libéralisme de l’accès au recours contre leur reconnaissance. L’article 45, § 1 du règlement Bruxelles I bis ouvre la procédure en refus de reconnaissance de la décision étrangère à « toute partie intéressée ». À cet égard, la situation n’a pas été fondamentalement modifiée par l’entrée en vigueur du nouveau règlement, la reconnaissance de plano étant un acquis ancien du droit judiciaire européen. Toutefois, si le règlement Bruxelles I se référait aussi à toute partie intéressée (art. 33), c’était seulement pour définir la recevabilité de l’action déclaratoire en reconnaissance. La recevabilité de l’action en contestation de reconnaissance était cependant préconisée par la doctrine (H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 5^e éd. 2015, n° 437, et les auteurs cités. V. aussi TGI Paris, 10 févr. 1993, JDI 1993. 599), et elle est aujourd’hui expressément consacrée par le règlement Bruxelles I bis.

19Les deux textes ouvrent l’action qu’ils établissent à toute « partie intéressée ». Il pourrait être soutenu que la référence doit être comprise comme une référence aux parties à la procédure étrangère. À cet égard, la comparaison avec l’article 46, qui utilise le terme plus neutre de « personne » (supra), semble désormais militer en ce sens. Toutefois, la doctrine européenne préconisait une interprétation large sous l’empire de l’ancien règlement (v. H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 440), qu’il semblerait juste de maintenir sous l’empire du règlement Bruxelles I bis (J. Fitchen, in A. Dickinson et E. Lein (dir.), The Brussels I Regulation Recast, Oxford University Press, 2015, n° 13-267), en ne limitant pas les parties intéressées aux seules parties à la procédure étrangère (en ce sens, P. Wautelet, in Magnus et Mankowski (dir.), Brussels I bis Regulation, Otto Schmidt, 2016, art. 36, n° 22). Dès lors, une action en contestation de reconnaissance semblerait devoir être ouverte aux tiers intéressés, créanciers ou tiers détenteurs de fonds.

20Si cette conclusion était exacte, il en résulterait que les tiers intéressés ne pourraient exercer de recours tendant à refuser l’exécution d’une décision étrangère, mais pourraient demander que cette même décision ne soit pas reconnue. Le risque évident en découlant serait celui de décisions contradictoires : rejet de l’un des recours, admission de l’autre. Le jeu des règles relatives aux conflits de procédures, et en particulier celui de la litispendance (entre actions en déclaration et en contestation de reconnaissance, P. Mankowski in Magnus et Mankowski (dir.), op. cit., art. 45, n° 153, citant R. Geimer, Das Anerkennungsregime der neuen Brüssel I-Verordnung (EU) Nr 1215/1212, Festschrift Hellwig Torggler, 2013, p. 323), semble a priori exclu. D’une part, le conflit de procédures serait nécessairement interne à l’État requis. D’autre part et surtout, la cause du conflit trouverait son origine dans le fait que la partie à l’une des deux procédures n’aurait pas accès à l’autre, interdisant par là-même toute identité de parties. À vrai dire, le règlement ne prévoit pas l’effet d’une procédure en refus de reconnaissance, et renvoie au droit national afin de combler ses lacunes. En droit français, cet effet serait l’inopposabilité de la décision étrangère à la partie ayant introduit le recours (Civ. 22 janv. 1951, Weiler, Rev. crit. DIP 1951. 167, note Francescakis ; GADIP n° 22), et il pourrait donc être concilié, le cas échéant, avec l’exécution de la décision à l’encontre d’autres parties.

21Pour conclure, on mentionnera que l’enjeu principal de la question de l’admissibilité du recours était naturellement d’autoriser le tiers avocat à faire valoir le secret professionnel qui protégeait les informations qui lui étaient demandées et à arguer que l’injonction anglaise contrevenait de ce fait à l’ordre public luxembourgeois. La cour d’appel ne se prononce naturellement pas sur ce point, mais le tiers avocat disposait assurément d’arguments sérieux. En matière de déontologie professionnelle de l’avocat, la jurisprudence belge a une grande influence dans le Grand-Duché. Or la Cour constitutionnelle belge reconnait au secret professionnel de l’avocat une valeur constitutionnelle et a tranché le conflit entre le droit du créancier à l’exécution de son jugement et le secret professionnel de l’avocat en faveur de ce dernier. Elle juge que « le droit du créancier à la transparence du patrimoine de son débiteur dans la procédure de règlement collectif de dettes ne saurait être considéré comme une valeur supérieure devant laquelle le secret professionnel de l’avocat devrait s’effacer » (Cour d’arbitrage [actuelle Cour constitutionnelle], arrêt n° 129/2006 du 28 juill. 2006, JT belge, 2006, p. 792-793, préc. § B. 11). La doctrine luxembourgo-belge considère enfin que le secret trouve aussi un fondement dans les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (D. Spielman, Le secret professionnel de l’avocat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Pourquoi Antigone ?, in Liber amicorum Edouard Jakhian, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 439 s. Adde, G.-A. Dal, Conclusions générales – Le secret professionnel, principe fondamental du droit européen, in Le secret professionnel de l’avocat dans le contexte européen, Bruxelles, Larcier, 2003, p. 237).