1. Le champ d’application matériel de la Convention

54. On l’a déjà dit, les limites ratione materiae de la Convention sont très nombreuses et d’autant plus frappantes que le projet initial de convention était à l’inverse particulièrement vaste. La première restriction, essentielle, par rapport au projet initial, tient au fait que la Convention du 30 juin 2005 ne porte, comme son nom l’indique, que sur les accords d’élection de for. Au stade de l’instance directe, elle s’applique donc uniquement lorsque le juge du for est, soit désigné dans un accord d’élection de for, soit saisi au mépris d’un tel accord, afin de déterminer l’effet qu’il convient d’attribuer à l’accord. Au stade de l’instance indirecte, la Convention s’applique lorsque la décision étrangère dont l’exequatur est demandé a été rendue par un juge désigné dans un accord d’élection de for [14].

65. Bien que très importante, cette première restriction au champ d’application de la Convention nous semble devoir être approuvée. À la différence de la matière des conflits de lois, dont l’unification peut sembler particulièrement souhaitable pour assurer l’harmonie internationale des solutions, l’unification des conflits de juridiction paraît effectivement moins nécessaire. L’uniformisation des conditions de régularité internationale des jugements étrangers peut sans doute se recommander de l’harmonie internationale des solutions, car il est bon qu’une décision donnée soit unanimement déclarée exécutoire ou qu’à l’inverse, elle se heurte à un refus de reconnaissance systématique, quel que soit l’État dans lequel l’exequatur en est demandé. Or, l’homogénéisation des conditions de régularité internationale des décisions étrangères facilite certainement la réalisation de cet objectif [15]. S’agissant des règles de compétence directe, en revanche, leur absence d’unification paraît moins regrettable car une telle unification est quasiment dépourvue d’effet positif sur l’harmonie internationale des solutions [16]. Aussi importe-t-il peu que tous les États n’attribuent pas exactement les mêmes limites à la compétence internationale de leurs juridictions, dès lors que chacun assigne des limites raisonnables à la compétence de ses propres tribunaux [17]. Sauf à tenir l’uniformité des règles de droit pour une fin en soi, il n’y a donc pas d’intérêt spécifique à unifier les règles de compétence juridictionnelle directe à l’échelle mondiale [18]. Cela étant, dans certaines matières spécifiques, l’harmonisation des règles de compétence directe retrouve un indéniable intérêt. Tel est le cas s’agissant des clauses d’élection de for. Ici, en effet, la diversité des règles applicables à la régularité de ces clauses et à leurs effets peut s’avérer regrettable, dans la mesure où elle risque de conduire à des conflits positifs ou négatifs de compétence si l’ordre juridique du juge élu tient la clause pour valable tandis que celui d’un autre juge, saisi au mépris de la clause, la considère comme nulle (ou inversement). En cette matière, comme en quelques autres [19], il ne suffit donc pas que l’ensemble des États suive des règles raisonnables, et il paraît souhaitable que tous les États appliquent exactement les mêmes règles. A priori, le choix des auteurs de la Convention de s’en tenir aux clauses d’élection de for est donc parfaitement défendable. Toutefois, les limites apportées à l’objet d’ores et déjà bien circonscrit de la Convention ne s’arrêtent pas là.

76. En premier lieu, la Convention ne s’applique pas à tous les types de clauses attributives de juridiction, mais seulement aux accords exclusifs d’élection de for conclus en matière civile et commerciale (art. 1^er, § 1). La référence à la matière civile et commerciale exclut les litiges de droit public et de droit pénal [20], matières traditionnellement réfractaires à l’élection de for. L’article 2, § 5, de la Convention précise cependant que le seul fait qu’un État ou l’émanation d’un État soit partie au litige n’exclut pas nécessairement celui-ci du champ d’application de la Convention. Plus importante est la limitation tenant au caractère exclusif de l’accord d’élection de for. Sont ainsi rejetés en dehors du domaine de la Convention les accords donnant compétence au juge élu sans pour autant exclure la compétence de tout autre tribunal (art. 3 a). Une telle exclusion paraît regrettable [21], car si les clauses attributives de juridiction non exclusives sont peu familières des droits de tradition civiliste, elles sont nettement plus répandues dans les droits de common law [22]. La raison d’être de cette limite, comme de la grande majorité des restrictions apportées au champ matériel de la Convention, est d’éluder une question délicate, car envisagée de manières très diverses selon les États, en l’occurrence celle du règlement des conflits de procédures susceptibles de se former en présence d’un accord d’élection de for non exclusif. L’accord lui-même n’étant d’aucun secours pour déterminer le juge devant rester saisi du litige, il aurait fallu, pour résoudre de tels conflits, trancher entre le critère chronologique du mécanisme civiliste de l’exception de litispendance et le critère du for le plus approprié retenu dans la doctrine anglo-américaine du forum non conveniens [23]. C’est pour éviter d’arbitrer ce débat que la Convention se limite aux accords exclusifs d’élection de for. La solution présente cependant l’inconvénient d’abandonner les accords non exclusifs au droit commun des États contractants, souvent moins protecteur de la force obligatoire de l’élection de for. L’exclusion supporte toutefois deux tempéraments. En premier lieu, l’article 3 c de la Convention précise qu’un accord d’élection de for est réputé exclusif à moins que les parties ne soient expressément convenues du contraire. La Convention se détache à cet égard de manière heureuse de la solution retenue dans les droits de common law [24], en faisant de l’exclusivité le principe. En second lieu, les États contractants peuvent déclarer qu’ils reconnaîtront et exécuteront les jugements rendus dans d’autres États contractants en vertu d’accords non exclusifs d’élection de for (art. 22) [25].

87. Curieusement, la définition retenue par l’article 3 de la Convention de la notion d’accord exclusif d’élection de for conduit à faire de certaines exigences, traditionnellement considérées comme des conditions de validité de ces accords, des conditions d’application de la Convention. Tel est le cas de l’exigence que l’accord porte sur « des litiges nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé » et qu’il soit « conclu ou documenté : i) par écrit ; ou ii) par tout autre moyen de communication qui rende l’information accessible pour être consultée ultérieurement ». Il résulte de l’érection de ces exigences au rang des conditions d’application de la Convention que les clauses d’élection de for purement verbales ou ne portant pas sur un rapport de droit déterminé ne sont pas invalidées, mais seulement rejetées en dehors du champ d’application de la Convention. S’agissant de la forme, cette qualification devrait a priori avoir pour conséquence que l’existence d’un écrit au sens de l’article 3 de la Convention ne garantit nullement la validité formelle de l’accord – qui demeurerait soumise aux règles applicables selon le droit de l’État du juge élu. Le rapport explicatif précise néanmoins qu’un accord satisfaisant aux exigences de l’article 3 c ne peut être soumis à aucune exigence de forme supplémentaire [26]. C’est donc bien une règle matérielle que la Convention énonce sur ce point, afin de régler directement la question de la validité formelle des accords d’élection de for. Sur le fond, la solution retenue apparaît assez libérale. Non seulement l’article 3 c autorise la forme électronique [27], mais la référence qu’il contient à un accord simplement « documenté » par écrit permet aussi de valider des accords constatés dans un document ne portant pas la signature des parties, et ce, quelle que soit la partie dont le document émane [28]. De manière générale, et en dépit des précisions apportées par le rapport explicatif, on pourra tout de même regretter le caractère extrêmement vague de l’article 3 c sur cette question de la forme de l’accord, que l’on sait pourtant cruciale [29]. On relèvera enfin que, bien que cela ne ressorte pas explicitement des termes de la Convention, l’inexistence manifeste de l’accord est également une cause d’exclusion de l’application de la Convention [30] – ce qui signifie en pratique simplement que le juge saisi en violation de l’accord peut apprécier l’éventuelle inexistence manifeste de celui-ci en vertu de ses propres conceptions, sans passer par le droit régissant l’accord en vertu de la règle de conflit de lois applicable.

98. À ces premières restrictions, non négligeables, au champ d’application de la Convention, s’ajoute ensuite toute une série d’exclusions supplémentaires. L’article 2 – disposition la plus longue de la Convention – les égrène dans une liste comptant pas moins de vingt entrées. Mis à part l’arbitrage, dont l’exclusion allait presque sans dire, les matières ainsi rejetées en dehors du champ d’application de la Convention sont dans leur grande majorité des matières dans lesquelles la régularité des clauses attributives de juridiction peut sembler douteuse, soit qu’elles soient peu propices aux clauses attributives de juridictions en raison du caractère extracontractuel (responsabilité délictuelle pour dommages aux biens tangibles ; indemnisation des dommages corporels et moraux subis par des personnes physiques), voire extrapatrimonial (état et capacité des personnes physiques ; droit extrapatrimonial de la famille) des droits en cause ; soit qu’elles présentent un caractère au moins partiellement d’ordre public [ordre public familial pour les régimes matrimoniaux et successions ou les obligations alimentaires ; ordre public de protection pour les contrats de consommation ou de travail ; ordre public économique pour les procédures d’insolvabilité ou les entraves à la concurrence [31]], ou qu’elles impliquent la « souveraineté » d’un État [matière réelle immobilière ; validité des personnes morales ; validité des inscriptions sur les registres publics ; validité et contrefaçon des droits de propriété intellectuelle autres que les droits d’auteur et droits voisins [32] ; dommages nucléaires ; immunités des États et des organisations internationales [33]]. D’autres exclusions sont justifiées par l’existence de conventions internationales dans la matière exclue. Il en est ainsi de l’exclusion de toutes les formes de transport et de diverses questions de droit maritime (pollution maritime, limitation de responsabilité, sauvetage d’urgence, etc.) [34]. Enfin, pour parer à la situation dans laquelle, en dépit de cette impressionnante liste d’exclusions, un État estimerait encore que le champ d’application de la Convention est trop large, l’article 21 de celle-ci autorise les États contractants à déclarer qu’ils n’appliqueront pas la Convention à d’autres matières particulières présentant pour eux un intérêt spécifique [35], sous réserve que la déclaration soit formulée dans des termes aussi limités que possible [36].

109. L’interminable liste des questions écartées du champ d’application de la Convention donne évidemment à réfléchir sur le fréquent pointillisme des conventions internationales et le risque d’éparpillement dont la méthode conventionnelle est trop souvent porteuse [37]. De plus, si l’on peut comprendre que les États n’aient pas cherché à s’entendre sur les limites exactes de l’interdiction des accords d’élection de for dans des matières naturellement rétives à de tels accords, on peut tout de même regretter qu’aucun consensus n’ait été recherché sur une question aussi cruciale que celle de la licéité des clauses attributives de juridiction dans les contrats de travail ou de consommation. Pourtant, il serait excessif d’en déduire que ces restrictions vident la Convention de tout intérêt, car le texte reste malgré tout applicable à la majorité des clauses attributives de juridiction conclues à l’occasion de contrats commerciaux internationaux. Or il s’agit de toute évidence du domaine naturel de développement de ces clauses. L’intérêt de la Convention demeure donc réel [38], sous réserve que la possibilité d’exclusions additionnelles offerte par l’article 21 soit peu utilisée par les États contractants. En outre, quelques précisions viennent limiter ces exclusions. L’article 2, § 3, indique ainsi que l’existence d’une question préalable relevant de l’une des matières exclues du champ d’application de la Convention par son article 2, § 2, n’emporte pas inapplicabilité de la Convention à la demande principale, tandis que l’article 17 de la Convention précise que, lorsque l’accord d’élection de for est inséré dans un contrat d’assurance ou de réassurance, le fait que le risque assuré relève lui-même d’une matière exclue du champ d’application de la Convention [39] n’emporte pas inapplicabilité de celle-ci à l’accord.

2. Le champ d’application spatial de la Convention

1110. S’agissant des conditions d’application de la Convention tenant à la localisation du litige, l’article 1^er, § 1, précise tout d’abord que l’instrument a vocation à régir les seules situations internationales. Les solutions très favorables à l’élection de for que prévoit la Convention sont ainsi réservées aux rapports de droit « plurilocalisés ». On sait cependant que la portée de cette exigence est largement tributaire de la définition que l’on retient de la notion, extrêmement fuyante, d’internationalité [40]. Sur ce point, la Convention adopte des solutions mesurées. L’article 1, § 2, rejette nettement l’idée selon laquelle la stipulation d’un accord d’élection de for en faveur d’un juge étranger dans un rapport contractuel par ailleurs purement interne suffirait à lui conférer un caractère international [41], pour adopter une définition essentiellement objective de l’internationalité [42]. Au stade de l’instance directe, en effet, « une situation est internationale sauf si les parties résident dans le même État contractant et si les relations entre les parties et tous les autres éléments pertinents du litige, quel que soit le lieu du tribunal élu, sont liés uniquement à cet État ». Une telle définition nous paraît devoir être approuvée [43], dans la mesure où l’internationalité objective de la situation apparaît comme la raison d’être de l’autonomie accrue que l’on reconnaît aux parties en matière internationale. D’abord, les liens que présente la situation internationale avec de multiples ordres juridiques génèrent une incertitude quant au droit applicable, incertitude qu’il est bon de permettre aux parties de lever [44], spécialement en matière contractuelle. Ensuite, la « plurilocalisation » de la situation internationale implique un lien moins étroit entre celle-ci et chacun des ordres juridiques avec lesquels elle présente un rattachement que le lien unissant une situation interne à son ordre juridique de rattachement. C’est ce lien relâché qui explique que les ordres juridiques tolèrent que la situation leur échappe [45]. Mais si, sur ce point, la Convention se montre à juste titre exigeante, elle affiche à d’autres égards une position plus libérale. Ainsi la définition négative que l’article 1, § 2, donne de l’internationalité fait-elle de celle-ci le principe (« une situation est internationale sauf si… ») [46]. Les précisions apportées par l’article 4, § 2, sur la notion de résidence des parties facilitent également la caractérisation de l’internationalité du litige puisque, s’agissant des personnes morales, l’article retient une définition alternative de la résidence, qui résulte aussi bien du siège statutaire que de l’incorporation, de l’administration centrale ou du principal établissement de la personne dans un État donné [47]. On relèvera par ailleurs que la Convention ne donne pas de précisions sur la date à laquelle il convient d’apprécier le caractère international de la situation. L’hésitation paraît ici permise [48]. D’un côté, la logique de la matière contractuelle inciterait à se placer à la date de conclusion de l’accord plutôt qu’à celle de l’introduction de l’instance [49]. D’un autre côté, la faveur à la reconnaissance de l’internationalité affichée par l’article 1, § 2, pourrait conduire à considérer qu’est internationale toute situation qui, soit l’était originellement, lors de la conclusion de l’accord, soit, devenant internationale par la suite, l’était au jour de l’introduction de l’action [50]. Enfin, dernier signe du libéralisme de la Convention sur la condition d’internationalité : au stade de l’instance indirecte, l’internationalité résulte, aux termes de l’article 1, § 3, du seul fait qu’un jugement étranger soit présenté au juge de l’État requis, sans que doive être vérifiée l’internationalité de la situation au stade de l’instance directe. Bien qu’en elle-même parfaitement orthodoxe [51], cette double définition de l’internationalité altère la fermeté de l’exigence posée au stade de l’instance directe, en la privant de sanction au stade de l’exequatur. En effet, le fait que le juge élu ait accepté de statuer sur un litige purement interne à un autre État ne pourra être sanctionné, au stade de l’instance indirecte, par un refus d’application du régime libéral de reconnaissance et d’exécution prévu par la Convention, puisque l’État requis (souvent celui auquel la situation était purement interne) ne pourra contester l’internationalité de la situation, qui résultera de la seule nationalité étrangère du jugement dont l’exequatur est requis. Pour réparer cet effet pervers de l’article 1, § 3, l’article 20 autorise les États contractants à faire une déclaration ajoutant un motif de refus de reconnaissance à ceux déjà prévus par l’article 9 de la Convention, et jouant lorsque, mise à part la désignation du juge élu dans l’accord d’élection de for, l’affaire était strictement interne à l’État requis. On peut penser que beaucoup d’États feront la déclaration, à tel point qu’il eût sans doute été plus logique de retenir la solution inverse, permettant aux États contractants de faire une déclaration excluant le motif de refus de reconnaissance tiré de l’absence d’internationalité de la situation [52].

1211. Outre cette première exigence, tenant à l’internationalité de la situation, il est encore nécessaire, pour que la Convention s’applique, que le rapport de droit en cause présente un certain rattachement avec un État contractant. Au stade de l’instance directe, la Convention s’applique dès lors que le juge d’un État contractant est désigné dans l’accord (art. 3 a). Elle régit alors la validité et les effets de l’accord tant devant le juge élu que devant le juge éventuellement saisi en violation de la clause – sous la réserve évidente, quoique implicite, que le juge saisi soit lui-même celui d’un État contractant. Au stade de l’exequatur, la Convention s’applique aux seules décisions rendues par le juge élu d’un État contractant, sous réserve, là encore, que l’État requis soit lui-même un État contractant. Si la solution semble a priori plus large que celle retenue par le Règlement Bruxelles I, qui subordonne l’application de son article 23 à la condition supplémentaire que l’une des parties à la clause, au moins, soit domiciliée dans un État membre, elle revient tout de même à subordonner l’application de la Convention à une condition de réciprocité qui a pu être diversement appréciée par les auteurs [53]. L’idée des rédacteurs de la Convention semble être que l’application de celle-ci n’est utile que lorsqu’elle permet réellement d’assurer aux accords d’élection de for un traitement uniforme devant l’ensemble des juridictions appelées à en connaître. Dans cette perspective, il n’y a aucune raison d’obliger le juge d’un État contractant saisi en violation d’un accord à en apprécier la régularité et les effets en vertu des règles posées par la Convention si le juge élu est celui d’un État tiers à la Convention, qui n’appréciera pas la régularité et les effets de l’accord en vertu des mêmes règles. En réalité, cependant, un tel raisonnement est regrettable car la solution sur laquelle repose la Convention est la référence au point de vue de l’ordre juridique du juge élu [54]. Or même si la Convention n’est pas applicable devant ce dernier, il est bien évident que le juge élu se réfèrera au point de vue de son propre ordre juridique pour apprécier l’effet qu’il convient d’attribuer à la clause. La réciprocité exigée par la Convention apparaît ainsi comme une nouvelle limitation inutile à son application.

1312. S’agissant enfin de l’application de la Convention dans les États comprenant diverses unités territoriales relevant de systèmes juridiques différents, tels les États fédéraux, l’article 25, § 1, précise que toute référence de la Convention à un « État » doit en principe être comprise comme visant chacune des unités territoriales de l’État plutôt que l’État lui-même (au sens du droit international). Dans le cas particulier de la condition d’internationalité, l’article 25, § 2, permet cependant à de tels États de ne pas appliquer la Convention aux situations qui leur sont internes. L’article 28 permet également aux États contractants à systèmes juridiques non unifiés de prévoir que la Convention ne s’appliquera qu’à certaines de leurs unités territoriales [55]. Là encore, la Convention se montre donc très flexible et laisse une grande marge de manœuvre aux États contractants.

3. Le champ d’application temporel de la Convention

1413. La détermination du champ d’application ratione temporis de la Convention, évidemment liée à la date d’entrée en vigueur de celle-ci, suppose quelques précisions sur ce point. C’est l’article 31 de la Convention qui règle la question. Il prévoit que la Convention entrera en vigueur le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de trois mois après le dépôt du deuxième instrument de ratification ou d’accession, puis, pour chaque nouvel État contractant, le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de trois mois après le dépôt de l’instrument de ratification ou d’accession de l’État en cause. S’agissant ensuite des modalités de ratification, il convient de tenir compte, pour les États membres de la Communauté européenne, de l’article 30 de la Convention. Cette disposition autorise les organisations régionales d’intégration économique, c’est-à-dire en pratique l’Union européenne [56], à ratifier la Convention en lieu et place de leurs États membres sous réserve que les organisations en question aient compétence exclusive dans la matière traitée par la Convention. Or c’est précisément ce qu’a considéré le Conseil dans une décision du 26 février 2009 relative à la signature, au nom de la Communauté européenne, de la Convention du 30 juin 2005 [57]. Le Conseil y affirme que la Communauté dispose d’une compétence exclusive pour toutes les questions régies par la Convention et que celle-ci ne sera en conséquence pas ratifiée par les États membres mais conclue par la Communauté européenne pour ceux-ci (à l’exception du Danemark) [58]. La ratification de l’instrument se fera ainsi, par l’intermédiaire de la Communauté, de manière collective. Bien qu’il ne s’agisse que de la conséquence prévisible de solutions précédemment développées par la Cour de justice des Communautés européennes [59], le mode de ratification ainsi retenu est symptomatique de l’accélération actuelle du processus de communautarisation du droit international privé des États membres [60]. Les controverses que soulève ce processus débordant largement le cadre de cet article, nous nous contenterons simplement d’observer combien le sort de la Convention du 30 juin 2005 est emblématique des tenants et des aboutissants de ce débat. Il illustre en effet tout à la fois l’ampleur considérable du transfert de compétences ainsi opéré à la faveur de l’article 65 du Traité d’Amsterdam – ampleur étonnante eu égard à la lettre particulièrement prudente de ce texte [61] – et les indéniables avantages que le procédé de la ratification communautaire présente en termes d’efficacité. La décision du Conseil sur la signature de la Convention ayant été publiée de manière à peu près concomitante à la signature de la Convention par les États-Unis et à son approbation par le Mexique, une entrée en vigueur prochaine du texte entre de nombreux pays paraît en effet plausible, pour peu que ces signatures soient suivies d’actes de ratification.

1514. C’est alors vers l’article 16 de la Convention qu’il conviendra de se tourner pour déterminer le champ d’application temporel de celle-ci. Le texte fait une distinction entre applicabilité ratione temporis de la Convention devant le tribunal élu, et devant le tribunal saisi. La Convention est applicable dans l’État du tribunal élu si l’accord d’élection de for attribuant compétence à son juge a été conclu après l’entrée en vigueur de la Convention dans cet État (art. 16, § 1), tandis qu’elle « ne s’applique pas aux litiges engagés avant son entrée en vigueur » dans l’État du tribunal saisi (art. 16, § 2). Si cette dernière disposition n’est guère limpide au premier abord, il ressort clairement du rapport explicatif (n° 219), d’une part, que « l’État du tribunal saisi » visé à l’article 16, § 2, est aussi bien l’État d’un juge saisi en violation de l’accord que l’État d’un juge requis d’accorder l’exequatur à la décision rendue par un juge élu et, d’autre part, que devant un tel juge, la Convention n’est applicable que si l’accord d’élection de for a été conclu après l’entrée en vigueur de la Convention dans l’État du tribunal élu et si l’instance a été engagée dans l’État du juge saisi en violation de la clause ou requis de donner exequatur au jugement du tribunal élu après l’entrée en vigueur de la Convention dans ce dernier État [62]. En définitive, la solution paraît donc conforme aux règles classiques du droit transitoire en matière contractuelle, puisqu’elle consiste globalement à appliquer la Convention aux accords conclus après son entrée en vigueur [63].

16Force est de constater, au terme de ces premiers développements, que de très nombreuses restrictions limitent le champ d’application de la Convention du 30 juin 2005. À ces limites internes, liées à la volonté délibérée des négociateurs de la Convention de réduire l’objet de celle-ci, s’ajoutent en outre des limites externes, tenant à la nécessité de tenir compte de l’existence d’autres instruments internationaux applicables aux accords d’élection de for.

1. La régularité des clauses d’élection de for

2419. La relative obscurité de la Convention sur ce point est liée à deux facteurs. Non seulement les conditions de régularité des clauses d’élection de for sont disséminées dans des dispositions éparses de la Convention, mais en outre la question de la régularité de ces clauses n’est jamais traitée en tant que telle, mais en lien tantôt avec le champ d’application de la Convention, tantôt avec les effets qu’il convient d’attribuer à l’élection de for – la nullité de celle-ci étant présentée comme une exception à l’obligation, pour l’ensemble des juges susceptibles d’être confrontés à l’accord, de respecter la compétence qu’il confère au juge élu. Cette obscurité est très regrettable, s’agissant de dispositions clés pour les parties désireuses de connaître précisément les exigences à satisfaire pour conclure un accord d’élection de for efficace.

2520. Cela étant dit, la Convention adopte, pour régler la question de la validité de ces accords, la méthode conflictuelle (lato sensu) [80] en désignant un ordre juridique auquel elle donne compétence pour déterminer si la clause est nulle, plutôt que d’énoncer des règles matérielles. La solution a pu être critiquée par certains [81], mais elle nous semble à la fois logique et réaliste. Car si les accords d’élection de for sont des contrats particuliers appelant un régime en partie dérogatoire au droit commun, notamment en raison de leur double nature procédurale et contractuelle, il n’en demeure pas moins que bien des questions se posent de manière identique s’agissant de ces clauses et des autres types de contrats [82]. Dès lors, on voit mal pourquoi il faudrait édicter systématiquement des règles matérielles spécifiques à ces accords. En outre, il serait à la fois fastidieux et peu satisfaisant en termes de sécurité juridique de prétendre ériger un ensemble complet de règles matérielles propres à ces accords, alors que les droits nationaux des contrats constituent des corps de règles bien développés et raffinés techniquement, dans lesquels les juridictions peuvent puiser des solutions précises, établies depuis fort longtemps, et donc prévisibles. Le procédé de la réglementation indirecte a d’indéniables avantages par rapport à celui consistant à édicter un droit matériel autonome dont le sens devra peu à peu être précisé à chaque fois qu’une question d’interprétation nouvelle se posera. L’adhésion de principe à la méthode conflictuelle n’empêche au demeurant nullement d’édicter un certain nombre de règles matérielles sur les questions le justifiant, ainsi qu’en témoigne la présente Convention [83]. Celle-ci énonce en effet tout de même deux règles matérielles décisives pour la régularité des accords d’élection de for. La première est celle de l’exigence formelle d’un écrit (art. 3 c), sur laquelle nous ne reviendrons pas puisqu’elle a déjà été discutée [84]. La seconde est celle de l’autonomie de ces accords (art. 3 d) qui, sans être admise dans ses conséquences les plus extrêmes, paraît retenue dans son principe essentiel : la validité de l’accord ne peut être contestée au seul motif que le contrat à l’occasion duquel il est conclu est nul. La précision est utile pour les droits dans lesquels cette solution de bon sens n’est pas clairement admise [85]. L’autonomie juridique en revanche n’est pas reconnue [86] puisque, précisément, la méthode conflictuelle adoptée par la Convention conduit à rattacher la clause à un ordre juridique étatique déterminé. Certains ont pu le regretter [87]. Une telle solution nous semble pourtant assez inévitable. Car si l’on peut à la rigueur concevoir l’idée d’une « délocalisation » du rapport de droit lorsque les parties à une transaction ont opté pour l’arbitrage, on voit moins bien comment une relation pourrait être considérée comme délocalisée et autonome de tout ordre juridique étatique lorsque les parties à cette relation ont choisi de donner compétence à un juge étatique – localisant ainsi, en quelque sorte, leur relation dans l’État du juge élu [88].

2621. La règle de conflit retenue par la Convention consiste dès lors, très logiquement, à rattacher l’accord au droit de l’État dont le tribunal est désigné par les parties. La solution résulte de l’article 5, § 1 (le juge désigné se déclare compétent sauf si l’accord est nul en vertu du droit de son État), de l’article 6 a (un juge saisi en violation de l’accord décline sa compétence sauf si l’accord est nul en vertu du droit de l’État du tribunal élu) et de l’article 9 a de la Convention (le juge de l’État requis doit reconnaître et exécuter la décision rendue par le juge élu à moins que la clause ne soit nulle en vertu du droit de l’État du tribunal élu). Précision importante toutefois : la référence au droit de l’État du tribunal élu inclut ses règles de conflit de lois [89]. Autrement dit, il s’agit de prendre en compte le point de vue concret de l’État du tribunal élu sur la validité de la clause [90], c’est-à-dire de considérer la clause régulière si la loi applicable à la clause en vertu du système de conflit de lois du juge élu valide celle-ci. La question de la validité formelle de l’accord étant évacuée au stade de la détermination du champ d’application de la Convention et soumise à une règle matérielle (art. 3 c), la règle concerne uniquement la validité au fond de l’accord. Concrètement, pour le juge élu, la Convention ne devrait donc rien changer par rapport à la méthode antérieurement suivie pour apprécier la validité au fond de la clause.

2722. La solution est intéressante, dans la mesure où elle permet de répondre de manière convaincante aux conflits de systèmes dont toute clause d’élection de for porte le ferment [91]. Le risque, ainsi qu’on a déjà pu le relever, est en effet que le juge élu déclare la clause valable en vertu du droit qu’il estime applicable à celle-ci tandis qu’un autre juge, saisi en violation de la clause, prononce la nullité de celle-ci en vertu d’un autre droit que ses propres règles de conflit lui commandent d’appliquer à la clause. La variété des solutions envisageables pour la détermination de la loi applicable aux clauses d’élection de for [loi du for, loi du juge élu, lex contractus, loi ayant les liens les plus étroits avec l’accord, ou encore, cumulativement, loi du juge élu et loi du juge exclu [92]] rend cette hypothèse parfaitement crédible. Sur le plan des principes, la solution retenue par la Convention mérite donc d’être approuvée car elle fournit la seule réponse réellement logique à cette difficulté, en se référant au point de vue de l’ordre juridique choisi (et donc consulté) par les parties. En pratique, toutefois, cette solution risque de s’avérer complexe à mettre en œuvre, car elle oblige les juges saisis en violation de l’accord à rechercher le contenu des règles de droit international privé applicables aux accords d’élection de for dans l’ordre juridique étranger du juge élu. Or force est de constater que ces solutions ne sont pas toujours d’une grande clarté [93]. Ainsi existe-t-il une certaine incertitude en droit commun français quant au droit applicable aux accords d’élection de for [94]. Un juge étranger saisi au mépris d’un accord donnant compétence au juge français sera ainsi bien en peine de déterminer le point de vue de l’ordre juridique français sur la validité de l’accord. La solution ne garantit ainsi pas pleinement que la validité de l’élection de for sera appréciée en vertu du même droit devant le juge élu et devant le juge saisi en violation de l’accord. Elle ne permettra pas non plus toujours aux parties de connaître à l’avance, et avec un degré élevé de certitude, le droit en vertu duquel la validité de leur accord sera jugée. On peut donc déplorer que les auteurs de la Convention n’aient pas saisi l’occasion que celle-ci offrait de lever les doutes entourant cette question, en posant une règle de conflit de lois uniforme en la matière [95]. Sans doute l’élaboration de cette règle de conflit de lois aurait-elle nécessité de longues discussions, mais elle eût été préférable à la solution consistant à abandonner purement et simplement cette question au droit commun des États contractants. En définitive, on regrettera donc que la Convention retienne une solution qui apparaît plus utile en droit commun qu’en droit conventionnel.

2823. Le choix de la Convention de se référer au seul point de vue de l’ordre juridique du juge élu manque en outre de réalisme s’agissant d’apprécier la licéité de l’élection de for. En la matière, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit d’assurer le respect des compétences impératives de fors autres que celui du juge élu, il paraît assez naturel de se référer au point de vue de ces fors [96]. Le juge saisi au mépris d’un accord, en particulier, doit pouvoir refuser de donner effet à l’accord, quand bien même le juge élu le tiendrait pour valable, s’il porte atteinte à l’une de ses compétences impératives (évidemment définies par sa propre lex fori) [97]. La difficulté soulevée par cette hypothèse est cependant pratiquement écartée par les très nombreuses exclusions prévues par l’article 2 de la Convention, qui rendent celle-ci inapplicable dans toutes les matières susceptibles d’être le siège de compétences impératives [98]. Au final, la solution revient d’ailleurs à abandonner la question de la licéité des accords d’élection de for au droit commun des États contractants. Il n’en demeure pas moins qu’il eût été plus didactique de consacrer la distinction entre licéité et validité (ou admissibilité et formation) des accords d’élection de for [99] et d’attribuer explicitement à chacune sa loi naturelle (lex fori pour la licéité ; lex causae pour la validité).

2924. De manière surprenante, la Convention retient une solution particulière s’agissant de la capacité. Devant le juge élu, elle est examinée de la même manière que les autres conditions de validité, en vertu de la loi applicable à celle-ci d’après les règles de conflit du juge élu. Mais un juge saisi en violation de la clause peut refuser de décliner sa compétence si, d’après la loi applicable en vertu de son propre système de conflit de lois, l’une des parties n’avait pas la capacité de conclure l’accord (art. 6 b). Il en va de même devant le juge de l’État requis, qui peut refuser de donner effet à la décision rendue par le juge élu si, d’après la loi applicable en vertu de son propre système de conflit de lois, l’une des parties n’avait pas la capacité de conclure l’accord (art. 9 b). La capacité de chacune des parties est donc susceptible d’être soumise cumulativement à trois lois différentes – ou plus vraisemblablement en pratique à deux lois différentes, loi nationale et loi du domicile. Ce regain de sévérité pour l’appréciation de cette condition, officiellement justifié par l’impossibilité d’édicter une règle de conflit de lois commune à tous les États sur ce point [100], ne convainc pas [101]. La difficulté d’édicter une règle de conflit de lois commune ne paraît d’abord pas limitée à la capacité. La preuve en est que, précisément, la Convention n’en édicte aucune [102]. Ensuite, la capacité ne constitue pas intrinsèquement une condition plus importante que les autres et l’on peut se demander si la réserve d’ordre public (art. 6 c et 9 e) ne suffisait pas à protéger les intérêts des États autres que celui du juge élu. Rien ne paraît donc justifier le sort particulier ainsi réservé à la capacité.

3025. Rien n’est dit, en revanche, s’agissant de la transmission des accords d’élection de for dans le cadre de chaînes de contrats ou en cas de circulation de l’obligation par cession de créance ou de contrat ou encore par subrogation [103]. Dès lors, de deux choses l’une : soit les États contractants se réfèrent à leurs règles de droit commun sur ce point ; soit ils considèrent que le renvoi qu’opère la Convention au point de vue du tribunal élu vaut également pour cette question. Rien ne l’interdit et une telle solution semblerait même assez conforme à la logique de la Convention [104]. Quoi qu’il en soit, on le voit, si la solution retenue par la Convention apparaît à première vue satisfaisante, sa mise en œuvre soulève de nombreuses incertitudes.

2. Les effets des accords d’élection de for

31Il faut distinguer ici les effets de l’accord pour le juge élu (art. 5) et les effets de l’accord pour les autres juges, éventuellement saisis au mépris de l’accord (art. 6).

3226. Le juge élu est compétent si la clause est valable (art. 5, § 1) et il ne peut refuser de donner effet à celle-ci au motif qu’un autre tribunal devrait connaître du litige (art. 5, § 2). Sont ainsi exclus tant la doctrine du forum non conveniens des droits de common law que l’exception de litispendance des droits de tradition romano-germanique [105]. La précision apportée par l’article 5, § 2, est particulièrement utile puisque, dans le cadre de l’espace judiciaire européen, la jurisprudence Gasser conduit à l’inverse à faire prévaloir la chronologie des procédures sur l’existence d’une clause attributive de juridiction, tandis que dans les pays de common law, la doctrine du forum non conveniens demeure applicable en présence d’une clause attributive de juridiction, quoique dans une version plus restrictive qu’en droit commun [106]. C’est donc ici que réside l’un des apports majeurs de la Convention par rapport au droit commun de l’élection de for [107]. A priori, l’article 5 implique qu’un accord d’élection de for ne peut être tenu en échec en raison de l’absence de lien étroit entre le litige et le juge élu. Cependant, les États contractants peuvent émettre une réserve en ce sens, l’article 19 les autorisant à faire une déclaration permettant à leur juge de décliner sa compétence, en dépit de sa désignation dans un accord exclusif d’élection de for, s’il n’entretient aucun lien objectif avec le litige. Cette disposition paraît regrettable. Elle tempère d’abord fortement l’exclusion de la doctrine du forum non conveniens affirmée par l’article 5, § 2 [108], alors que l’application de cette doctrine aux clauses attributives de juridiction exclusives est critiquable [109]. En outre, les parties peuvent avoir des motifs parfaitement légitimes de donner compétence à un tribunal sans lien avec le litige. Elles peuvent notamment rechercher la compétence d’un juge neutre par rapport à chacune d’elles ou encore d’une juridiction particulièrement compétente dans la matière les intéressant [110]. Le second tempérament à l’interdiction faite au juge élu de décliner sa compétence résulte de l’article 5, § 3, qui réserve les règles de compétence interne de l’État dont le tribunal est élu. Ainsi la Convention n’oblige pas les États à donner pleinement effet aux accords portant atteinte à leurs règles de compétence d’attribution ou à leurs règles de compétence territoriale interne [111]. S’agissant de ces dernières, deux précisions doivent cependant être apportées. En premier lieu, dans les pays où le tribunal élu dispose d’un pouvoir discrétionnaire de renvoyer l’affaire à un autre tribunal de son État, il doit tout de même tenir compte du choix opéré par les parties dans la clause (art. 5, § 3 b) et ne doit déroger au choix des parties que s’il existe des motifs pressants de le faire. En second lieu, et ainsi que nous le verrons [112], un tel renvoi hypothèque sérieusement la force contraignante de l’accord vis-à-vis des juridictions éventuellement saisies en violation de la clause ou requises de donner effet au jugement rendu par le juge de renvoi, de sorte qu’il apparaît déconseillé d’effectuer un renvoi de cette nature lorsque les parties avaient désigné dans leur accord un tribunal particulier de l’État contractant.

3327. S’agissant ensuite des autres tribunaux, éventuellement saisis au mépris de l’accord d’élection de for, l’article 6 les oblige à décliner leur compétence sans ménager la moindre réserve tenant à l’existence d’un for plus approprié ou d’une procédure parallèle à l’étranger. Le juge saisi en violation de l’accord ne peut refuser de décliner sa compétence que dans quelques hypothèses limitativement énumérées : nullité de la clause en vertu du droit du juge élu ; incapacité de l’une des parties en vertu du droit du tribunal saisi au mépris de la clause [113] ; injustice manifeste ou contrariété manifeste à l’ordre public ; déclinatoire de compétence du juge élu ; enfin lorsque, « pour des motifs exceptionnels hors du contrôle des parties, l’accord ne peut raisonnablement être mis en œuvre ». Les deux dernières exceptions appellent des précisions. La réserve des hypothèses dans lesquelles le juge élu a décliné sa compétence, tout d’abord, inclut les situations dans lesquelles le juge désigné dans la clause aurait transféré l’affaire à un autre juge du même État contractant, en vertu de l’article 5, § 3, b, contre la volonté des parties de conférer compétence à un tribunal particulier de l’État contractant élu [114]. C’est la raison pour laquelle une telle prérogative ne doit être utilisée par le juge élu qu’avec la plus grande retenue, car elle hypothèque fortement le respect de l’accord par les juridictions des autres États contractants. La réserve tenant aux situations dans lesquelles l’accord ne peut raisonnablement être mis en œuvre pour des motifs exceptionnels échappant au contrôle des parties, ensuite, se rapproche d’une exception de force majeure. Elle jouera, par exemple, en cas d’impossibilité d’agir devant le juge élu en raison d’une guerre civile affectant le fonctionnement des tribunaux dans l’État du juge élu [115]. En d’autres termes, il s’agit de réserver les hypothèses dans lesquelles, suite à un changement de circonstances imprévisible pour les parties, la mise en œuvre de l’accord les exposerait à un risque de déni de justice. Nul doute, donc, qu’aucune des exceptions prévues par l’article 6 n’autorise le juge saisi en violation d’un accord valable à refuser de décliner sa compétence au motif qu’il est mieux placé pour trancher le litige. L’article 6 aurait également l’avantage, si la Convention était ratifiée par l’Union européenne, de lever les incertitudes existant au sein de l’espace judiciaire européen depuis l’arrêt Owusu de la Cour de justice [116] quant à l’effet des clauses d’élection de for désignant les juridictions d’États tiers à l’Union européenne [117].

3428. On peut noter qu’aucune limite à la force obligatoire des accords d’élection de for n’est ménagée en cas de litige complexe, impliquant de multiples parties, afin de permettre, par le jeu de règles de compétence dérivée, une concentration du litige devant le même juge [118]. Il faut en déduire que toute atteinte de cette nature à l’autorité des accords d’élection de for est exclue [119]. La Convention ne permet donc pas, par exemple, d’écarter un accord si l’une des parties, défenderesse à un procès intenté par un tiers, souhaite appeler en garantie l’autre partie à la clause. La seule limite supplémentaire à la force obligatoire des accords d’élection de for réside dans l’exigence, de bon sens, que le litige soit couvert par l’accord [120]. L’exigence n’est pas stricte, toutefois, puisque rien n’exclut, si la clause est libellée dans des termes suffisamment larges, qu’elle couvre des demandes de nature délictuelle découlant du rapport contractuel à l’occasion duquel l’accord a été conclu [121].

3529. Globalement, les solutions retenues par la Convention apparaissent donc protectrices de la force obligatoire des accords d’élection de for et représentent un véritable progrès par rapport aux solutions généralement retenues en droit commun. Elles assurent toutefois la force obligatoire des accords d’élection de for sur le seul terrain de la compétence du juge élu et des juges exclus. Il eût été possible d’aller plus loin encore, en envisageant les sanctions complémentaires que constituent les injonctions anti-suit [assurant l’exécution forcée en nature des accords d’élection de for [122]] et les dommages-intérêts [assurant leur exécution par équivalent [123]]. Sans doute le caractère extrêmement controversé des premières [124] et encore largement inexploré des seconds [125] explique-t-il le silence de la Convention sur ce point [126]. On pourra, en revanche, regretter que la Convention demeure trop timorée sur la question du pouvoir du juge saisi en violation d’un accord de contrôler la validité de celui-ci [127]. En la matière, de sérieux arguments militent en effet en faveur d’une certaine extension de l’effet négatif du principe de compétence-compétence du droit de l’arbitrage aux accords d’élection de for, afin de limiter le pouvoir du juge saisi en violation d’un accord de contrôler la validité de celui-ci en donnant priorité au juge élu pour trancher cette question [128]. Sans doute l’adoption d’un tel mécanisme pourrait-elle retarder inutilement le dénouement du litige dans les cas où le juge élu n’est pas encore saisi de l’affaire lorsque la validité de l’accord est contestée devant un juge saisi en violation de celui-ci. Dans les situations de conflits de procédures entre juge élu et juge saisi en violation de l’accord, en revanche, l’idée de conférer priorité au juge élu pour contrôler la validité de l’accord paraît très recommandable. Ainsi la Convention aurait-elle pu préciser que le tribunal saisi en violation de la clause doit en principe surseoir à statuer lorsqu’une instance parallèle est pendante devant le juge élu (peu important que celui-ci ait été saisi en premier ou en second lieu) sans contrôler la régularité de l’accord, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de celui-ci. La Convention se serait alors démarquée plus nettement, et de manière fort heureuse, de la solution retenue dans l’espace judiciaire européen par l’arrêt Gasser de la Cour de justice [129].

3630. Une ultime précision est apportée, concernant l’étendue de la compétence du juge élu, par l’article 7 de la Convention. La disposition indique que cette compétence n’affecte pas les mesures provisoires et conservatoires, qui peuvent parfaitement être accordées par les juges d’autres États que celui auquel l’accord a donné compétence, dès lors que leur droit national les autorise à prononcer de telles mesures. La question demeure ainsi régie par le droit commun des États contractants.