3.1.1. L’opportunité de conserver le sexe parmi les motifs de discrimination visés

44Au vu de l’inclusion du sexe parmi les motifs de discrimination visés par la proposition de loi, la commission de la Justice du Sénat sollicita l’avis du comité d’avis du Sénat pour l’égalité des chances entre les femmes et les hommes [14]. Les discussions au sein du comité, nourries par des auditions, concernèrent l’opportunité ou non de conserver le sexe parmi les motifs de discrimination visés par la loi. Une majorité d’intervenantes estimaient en effet que les discriminations dont les femmes faisaient l’objet étaient fondamentalement d’un ordre différent. Le souhait de voir mis sur pied un Institut pour l’égalité des chances entre hommes et femmes et donc de ne pas confier dans ce domaine une mission au Centre pour l’égalité des chances était également exprimé. Le comité sollicita l’avis du bureau du Conseil de l’égalité des chances entre hommes et femmes et celui de la Direction de l’Égalité des chances du Ministère de l’Emploi et du Travail [15]. Le bureau du Conseil souligna le caractère transversal de la discrimination fondée sur le sexe, exprima des « objections fondamentales quant à l’insertion du sexe au même titre que les autres motifs de discrimination dans une loi générale » et « demanda que le sexe en tant que motif de discrimination soit retiré de la proposition de loi et qu’il fasse l’objet d’une législation spécifique et indépendante [16] ». La Direction de l’Égalité des chances rappela que les femmes constituaient au moins la moitié de la population et que dès lors on ne pouvait plus parler de discrimination à l’égard d’une minorité. Elle exprima la crainte que le fait de regrouper sous une seule appellation la discrimination sexuelle et les autres formes de discrimination débouche sur une dévaluation, y compris budgétaire, de la politique d’égalité des chances entre hommes et femmes. Selon elle, la préparation d’une nouvelle directive européenne en la matière [17] justifiait également de ne pas légiférer en cette matière immédiatement. L’avis dénonçait également l’absence de coordination avec la loi du 7 mai 1999 sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les relations de travail. Il protestait également contre le projet de confier au Centre pour l’égalité des chances la lutte contre la discrimination sexuelle [18].

45L’avis du comité, adopté par sept voix contre une, recommandait la suppression du sexe comme motif de discrimination couvert par la proposition de loi [19]. Il citait quatre raisons : le caractère transversal de cette discrimination, l’existence d’une réglementation européenne visant spécifiquement cette discrimination, l’insertion future du droit à l’égalité homme-femme dans la Constitution et les problèmes de cohérence avec la loi du 7 mai 1999 sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes sur le plan du droit social.

46Suite à cet avis, les sénateurs Nathalie de T’Serclaes (MR), Anne-Marie Lizin (PS), Paul Galand (Écolo) et Sabine de Bethune (CD&V) déposèrent un amendement visant à retirer le sexe de la liste des discriminations visées [20]. Dans son avis du 16 novembre 2000, le Conseil d’État laissait au législateur le soin d’apprécier l’opportunité d’adopter cet amendement, vu l’avis du bureau du Conseil de l’égalité des chances et les difficultés de coordination avec la loi de 1999 [21].

47Le gouvernement proposa trois amendements visant à établir que pour la discrimination fondée sur le sexe en matière d’emploi et de travail, la loi du 7 mai 1999 demeurait d’application et à modifier l’article 14 qui concernait les missions du Centre pour l’égalité des chances pour ne pas lui confier une compétence en ce qui concerne la discrimination basée sur le sexe [22].

48Le comité d’avis pour l’égalité des chances entre les femmes et les hommes estima alors opportun de rendre un nouvel avis [23]. Une solution de compromis se dessina en son sein autour des propositions du gouvernement : la proposition de loi retiendrait dans sa liste la discrimination basée sur le sexe mais le Centre pour l’égalité des chances ne serait pas chargé du traitement des plaintes en rapport avec cette discrimination. Un institut spécialisé en matière d’égalité entre hommes et femmes serait créé à cette fin. L’avis était unanime au sujet de la création d’un tel institut mais divisé sur l’opportunité de conserver le sexe dans la liste des discriminations interdites.

49À la suite de cet avis, un nouvel amendement réclamant la suppression du sexe (sous-amendement à la proposition d’amendement du gouvernement) fut déposé par Nathalie de T’Serclaes (MR), Anne-Marie Lizin (PS), Paul Galand (Écolo) et Sabine de Bethune (CD&V) [24]. Un amendement visant à insérer dans la loi la création de l’Institut pour l’égalité des hommes et des femmes fut déposé par Sabine de Bethune (CD&V), Mia De Schamphelaere (CD&V), Hugo Vandenberghe (CD&V), Clotilde Nyssens (PSC) et Nathalie de T’Serclaes (MR) [25]. Ce dernier sera rejeté, le gouvernement ayant indiqué que la création de l’Institut ferait l’objet d’une loi spécifique [26].

50Philippe Mahoux (PS) déposa également un amendement visant à permettre à la loi du 7 mai 1999 de s’appliquer, ainsi que d’autres législations dans le futur : « La présente loi s’applique sans préjudice des législations ayant pour objet de lutter contre des discriminations spécifiques, notamment : la loi du 7 mai 1999 (…) la loi du 30 juillet 1981 (…) [27]. » Il s’agissait d’une nouvelle formulation de l’idée contenue dans l’amendement n° 10 du gouvernement.

51Lors du vote en commission de la Justice, les amendements n° 1 et n° 118 visant à supprimer le sexe furent rejetés par 9 voix contre 4, deux membres s’étant abstenus. Les amendements du gouvernement sur ce sujet furent l’un retiré parce qu’il était devenu sans objet, l’autre rejeté : le texte proposé par les auteurs de la proposition fut jugé mieux rédigé et adopté. Le sexe demeurait dans la liste des motifs de discrimination visés par la loi, mais le Centre pour l’égalité des chances n’était pas compétent en la matière et la loi du 9 mai 1999 continuait à s’appliquer.

52Après l’adoption du rapport de la commission, deux amendements visant à supprimer le sexe de la liste des motifs furent à nouveau déposés par deux sénateurs de la majorité, Nathalie de T’Serclaes (MR) et Anne-Marie Lizin (PS) [28]. Lors du vote en séance plénière, ils furent rejetés par respectivement 38 voix contre 20, cinq sénateurs s’étant abstenus, et 40 voix contre 18, cinq sénateurs s’étant abstenus. Durant la discussion en séance plénière, Clotilde Nyssens (PSC) exposa le souhait de son parti de voir le sexe retiré des motifs de discrimination et le projet amendé à la Chambre, y compris sur d’autres points. Iris Van Riet (CD&V) souligna pour sa part que le maintien du sexe parmi la liste des motifs de discrimination permettrait aux victimes de cette discrimination d’user de la procédure judiciaire en cessation qu’instaurerait la loi [29].

53La Chambre décida de solliciter un nouvel avis du Conseil d’État, en urgence, sur le texte voté par le Sénat. À propos de la discrimination basée sur le sexe, et par analogie avec les nouvelles dispositions du projet concernant la discrimination dite raciale, l’avis du Conseil d’État releva l’existence de définitions différentes dans le projet et dans la loi du 7 mai 1999 sur l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes. Il recommanda l’abrogation de cette dernière et l’insertion de dispositions spécifiques en matière de lutte contre la discrimination basée sur le sexe dans le projet à l’examen [30]. La Chambre demanda également l’avis du Conseil national du travail (CNT). Celui-ci souligna également le manque de cohérence entre, d’une part, le texte en préparation et, d’autre part, la loi de 1999, le projet de loi en discussion sur le harcèlement et deux conventions collectives de travail : les conventions collectives de travail du CNT n° 25 sur l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins et n° 38 concernant le recrutement et la sélection des travailleurs [31].

54Lors de l’examen du projet à la commission de la Justice de la Chambre, le gouvernement proposa un amendement visant à répondre à l’objection du Conseil d’État et déjà relayée par des sénateurs et des députés à propos du manque de cohérence entre les dispositions du projet et la loi du 7 mai 1999 sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes [32]. L’amendement fut adopté par 9 voix contre 4, et un article 4bis fut ainsi inséré : « À l’exception du chapitre II et de l’article 11, §§ 3 et 4 de la présente loi, qui restent d’application aux discriminations fondées sur sexe et qui ont trait aux matières décrites à l’article 2, § 3,2^e et 3^e tiret de la présente loi, les discriminations précitées sont régies exclusivement par la loi du 7 mai 1999 sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail, l’accès à l’emploi et les possibilités de promotion, l’accès à une profession indépendante et les régimes complémentaires de sécurité sociale. » Concrètement, les discriminations fondées sur le sexe restaient visées par le volet pénal de la loi anti-discrimination ; elles rentraient également dans le champ du volet civil, sauf en ce qui concerne l’emploi, le travail et la sécurité sociale, matières pour lesquelles s’applique la loi de 1999. Cette disposition ne devrait pas empêcher des tests de situation ou des données statistiques d’être invoqués dans le cadre de discriminations basées sur le sexe dans un domaine couvert par la loi de 1999.

55Par ailleurs, des amendements furent à nouveau déposés pour enlever le sexe de la liste des discriminations [33]. Ils étaient proposés par Joseph Arens (CDH) et furent rejetés par 9 voix, trois membres s’étant abstenus.

56À la Chambre, il n’y eut plus d’amendement relatif à la discrimination basée sur le sexe après le dépôt du rapport de la commission de la Justice. Le Sénat vota le texte du projet amendé par la Chambre.

3.1.2. Le motif de l’origine ethnique ou raciale

57La proposition de loi initiale ne mentionnait pas l’origine ethnique ou raciale dans la liste des motifs de discrimination, parce que celle-ci était déjà interdite et réprimée par la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie, dite loi Moureaux.

58Dans son premier avis, le Conseil d’État regretta la perspective de trouver dans l’arsenal législatif deux définitions différentes de la discrimination, rappelant que la loi de 1981 modifiée par la loi du 12 avril 1994, contenait une définition de la discrimination qui ne se limitait pas aux distinctions fondées sur la race ou l’origine ethnique [34] : « Dans la présente loi, il y a lieu d’entendre par discrimination toute distinction, exclusion, restriction ou préférence ayant ou pouvant avoir pour but ou pour effet de détruire, de compromettre ou de limiter la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, dans des conditions d’égalité, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social ou culturel ou dans tout autre domaine de la vie sociale [35]. » Le Conseil d’État estima qu’il serait donc préférable d’étendre le champ d’application de la loi du 30 juillet 1981 par une loi modificative, ce qui n’empêcherait pas d’établir éventuellement certaines règles particulières à certains types de discrimination.

59Le gouvernement déposa un amendement qui visait entre autres à introduire l’origine raciale ou ethnique dans la liste des motifs de discrimination [36] : « Il y a discrimination directe si une distinction dans un traitement est directement fondée sur (…) une prétendue race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique…(…) » Cette introduction était justifiée par la volonté de transposer la directive 2000/43/CE, et de permettre aux procédures civiles (action en cessation) introduites par la future loi antidiscrimination de s’appliquer aux cas de discrimination motivée par l’origine raciale ou ethnique. Le choix des termes de sa rédaction était expliqué ainsi : « L’utilisation du terme de race pouvant dans les faits donner l’impression que le législateur légitime l’existence de différentes races, alors qu’il s’agit en fait d’un concept ne correspondant à aucune réalité scientifique, il est préférable de faire accompagner le terme race de l’adjectif ‘prétendue’, ceci afin de bien appuyer le fait que cette distinction n’existe que dans l’esprit du raciste et qu’elle ne correspond pas à la réalité. »

60Le gouvernement proposait également de réserver les sanctions pénales pour discrimination fondée sur l’origine raciale ou ethnique à la loi du 30 juillet 1981, qui serait elle-même ultérieurement modifiée pour y insérer le motif abject [37]. D’autres amendements furent encore déposés pour mettre d’autres articles de la proposition en cohérence avec l’insertion du motif de l’origine raciale ou ethnique. Lors de leurs auditions, les représentants du Centre pour l’égalité des chances se prononcèrent pour le maintien de deux législations différentes pour la discrimination raciale d’une part et pour la discrimination non raciale de l’autre, en raison notamment de la notoriété acquise par la loi Moureaux, et de la spécificité de la discrimination raciale et de sa répression [38].

61L’amendement du gouvernement introduisant l’origine raciale ou ethnique parmi les motifs de discrimination fut adopté en commission de la Justice par 9 voix contre 5, un membre s’étant abstenu, après avoir été sous-amendé par une proposition signée notamment par Philippe Mahoux et qui visait principalement à inverser l’ordre des paragraphes de l’article 2 pour que la liste des motifs figure avant le champ d’application [39].

62Une disposition finale avait également été insérée par l’article 21 (nouveau) pour assurer que la nouvelle législation ne porterait pas atteinte aux dispositions existantes en matière de lutte contre le racisme (et de promotion de l’égalité entre hommes et femmes) : la loi s’appliquerait sans préjudice des législations ayant pour objet de lutter contre des discriminations spécifiques, notamment la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie. Cette disposition avait été proposée par le gouvernement pour constituer un article 3quater, mais les auteurs de la proposition préférèrent le déplacer en fin de texte et élargir sa portée en introduisant le terme « notamment [40] ».

63Durant l’examen du projet par la Chambre, un nouvel avis fut demandé au Conseil d’État. Dans celui-ci, le Conseil d’État examina la modification des critères de discrimination apportée par le Sénat par l’ajout des mots « une prétendue race, la couleur, l’ascendance, l’origine nationale ou ethnique » et par le nouvel article 21. Il souligna que la définition de la discrimination était différente dans le projet examiné et dans la loi du 30 juillet 1981. Il observa également d’autres incohérences entre les deux textes, concluant que « de telles incohérences compromettent l’application de l’article 12 de la Constitution qui exige que les comportements incriminés soient indiqués de manière claire, prévisible et précise [41] ». Le Conseil d’État préconisait dès lors l’abrogation de la loi de 1981 et l’insertion dans la loi en projet d’un chapitre qui reprendrait les dispositions spécifiques en matière de lutte contre le racisme et la xénophobie. Le Conseil national du travail souligna aussi le manque de cohérence entre les divers instruments.

64Le gouvernement répondit partiellement à l’objection du Conseil d’État en déposant en commission de la Justice de la Chambre des amendements visant à sortir la discrimination raciale du volet pénal du projet de loi : celle-ci ne serait plus régie au plan pénal que par la loi de 1981. Le gouvernement résumait ainsi le nouvel objectif du projet examiné : « Le présent projet forme donc le siège du volet pénal des discriminations autres que raciales, ainsi que du volet civil de l’ensemble des discriminations à l’exception des discriminations fondées sur le genre et dans la matière de l’emploi, qui se trouvent déjà régies par la loi du 7 mai 1999 (…) [42]. » Ces amendements furent adoptés en commission de la Justice par 9 voix contre 4 et 9 voix contre 2, deux membres s’étant abstenus dans les deux cas. L’article 21, devenu sans objet, fut supprimé.

65La discussion sur l’opportunité d’inclure l’origine ethnique ou raciale ne se poursuivit pas. Il est vrai que l’enjeu principal de la loi en projet était clairement d’étendre l’interdiction aux discriminations non raciales. C’est pour permettre à la loi envisagée d’être en conformité avec les directives européennes que ce motif avait été ajouté par le gouvernement. Ce faisant, il a ouvert aux victimes de discrimination raciale l’accès à une procédure judiciaire accélérée au civil.

3.1.3. Le handicap

66Le handicap figure dans la liste des motifs de discrimination interdite depuis le texte original de la proposition. Initialement, il n’a pas été l’objet de beaucoup de discussion ; son inclusion réunissait un consensus. Cependant, l’interdiction de la discrimination basée sur le handicap ouvrait la perspective de répercussions très importantes, notamment sur le plan financier, eu égard au coût des aménagements nécessaires pour rendre tous les lieux ouverts au public accessible. De plus, la politique des handicapés étant une matière communautaire, son traitement par une loi fédérale pose question. Consulté sur l’opportunité d’inclure le sexe, le bureau du Conseil de l’égalité des chances avait suggéré de consulter aussi les représentants des autres groupes visés, dont le Conseil supérieur national des handicapés. Il ne fut apparemment pas entendu sur ce point.

67Durant l’examen de la proposition par la commission de la Justice du Sénat, trois amendements furent déposés en rapport avec le motif du handicap. La sénatrice Fatma Pehlivan (SP) voulut s’assurer que des mesures destinées à protéger les personnes handicapées et le public puissent toujours être prises. Elle proposa d’ajouter une disposition dans ce but : « Lorsque le handicap ou l’état de santé d’une personne est susceptible de porter préjudice à cette personne ou à un tiers dans des circonstances données, le traitement désavantageux visant à prévenir dans une mesure raisonnable un tel préjudice ne constitue pas une discrimination [43]. » L’amendement fut retiré suite à l’adoption des amendements modifiant la proposition notamment pour admettre les différences de traitement objectives et raisonnables.

68La sénatrice Mia De Schamphelaere (CD&V) proposa un amendement destiné à mettre la proposition de loi en harmonie avec les dispositions de la directive 2000/78 en ce qui concernait le handicap. Le texte serait complété ainsi : « Afin de garantir le respect du principe de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail à l’égard des personnes handicapées, l’employeur doit prendre les mesures appropriées pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, ou pour qu’une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l’employeur une charge disproportionnée. Cette charge n’est pas disproportionnée lorsqu’elle est compensée de façon suffisante par des mesures existantes en faveur des personnes handicapées [44]. » L’amendement fut rejeté par 9 voix contre 4, deux membres s’étant abstenus au motif qu’il empiétait sur les compétences des communautés. Ph. Mahoux et la ministre de l’Égalité des chances, tout en approuvant le contenu de l’amendement proposé, jugeaient qu’il n’avait pas sa place dans le cadre d’une loi prévoyant un dispositif général contre la discrimination [45]. Un troisième amendement, visant à définir le handicap, fut retiré, pour éviter une interprétation trop restrictive de celui-ci [46]. Ainsi, sur le plan du handicap, la proposition ne fut pas modifiée au Sénat.

69La commission de la Justice de la Chambre décida d’auditionner Greet Van Gool, commissaire du gouvernement adjointe au ministre des Affaires sociales et des Pensions, sur la problématique des handicapés. Lors de son audition, Greet Van Gool défendit l’opportunité de prévoir des mesures contraignantes pour adapter l’environnement aux handicapés. Le gouvernement déposa alors un amendement qui reprenait le contenu de l’amendement proposé par Mia De Schamphelaere au Sénat, mais l’étendait à l’ensemble des circonstances et non plus seulement à l’emploi et au travail et se gardait d’indiquer des obligations précises aux employeurs, ce qui empièterait sur les compétences des communautés [47]. Ce faisant, le texte était mis en conformité sur ce point avec la directive européenne 2000/78/CE qui prévoit que le fait de ne pas prévoir d’aménagements raisonnables constitue une discrimination. La directive ne s’applique cependant qu’en matière d’emploi et de travail. Le texte proposé par le gouvernement, adopté par 11 voix contre une, introduit un troisième paragraphe à l’article deux du projet : « L’absence d’aménagements raisonnables pour la personne handicapée constitue une discrimination au sens de la présente loi. Est considéré comme aménagement raisonnable l’aménagement qui ne représente pas une charge disproportionnée, ou dont la charge est compensée de façon suffisante par des mesures existantes. »

70Joke Schauvliege (CD&V) proposa de définir ce que l’on entendait d’une part par « handicap », d’autre part par « aménagements raisonnables [48] ». Lors de la discussion de cette proposition, on estima qu’il était préférable de ne pas définir les aménagements raisonnables, dans la mesure où ceux-ci dépendaient du contexte. On rappela également que contrairement à la directive, le projet de loi tel qu’amendé sur proposition du gouvernement imposerait de tels aménagements à tous les domaines de la société (par exemple les restaurants) et non pas seulement au monde du travail. L’amendement fut retiré.

71Le motif du handicap et la disposition particulière relative aux aménagements raisonnables dont l’absence constituait une discrimination ne furent plus remis en question et figurent dans le texte de la loi adoptée.

3.1.4. Les orientations philosophiques et les opinions politiques

72La proposition initiale ne prévoyait ni les convictions philosophiques et religieuses ni les opinions politiques parmi les motifs de discrimination interdite. Philippe Mahoux s’en expliquait ainsi : « (…) La prise en compte de tels critères peut faire problème. Dans des pays où des législations plus générales existent, des partis extrémistes ou des organisations intégristes s’appuient en effet sur la loi pour tenter d’interdire toute critique ou toute mise en cause publiques de leurs choix politiques ou des conséquences politiques de leurs choix religieux. Or, nous devons précisément, sur ces questions, garantir la possibilité du débat public et de la critique, aussi sévère soit-elle [49]. »

73Tout au long des débats, tant au Sénat qu’à la Chambre, le Vlaams Blok réclamera, en vain, l’inclusion des opinions politiques parmi la liste des motifs.

74Le Conseil d’État critiqua l’absence des orientations politiques, philosophiques et religieuses et rappela que la proposition de directive européenne retenait la religion et les convictions [50].

75Durant leurs auditions devant la commission de la Justice du Sénat, les représentants du Centre pour l’égalité des chances furent questionnés sur l’opportunité d’inclure ces motifs de discriminations. En ce qui concernait les convictions religieuses et philosophiques, ils expliquèrent avoir soutenu leurs inclusions puis changé d’avis : « (…) parce que cela résoudrait probablement moins de problèmes que cela n’en créerait. En effet, après un conflit relatif au port du tchador par certaines élèves d’une école bruxelloise, la question s’est posée de savoir si une telle disposition discriminatoire (sic) n’aurait pas pu être invoquée, ce qui aurait pour effet de détourner la loi de son objectif [51]. » Quant à la conviction politique, le Centre n’avait pas adopté de position en la matière.

76Pour répondre à la critique du Conseil d’État et rencontrer le prescrit de la directive européenne entretemps adoptée, le gouvernement inséra la conviction religieuse ou philosophique en même temps que l’origine ethnique ou raciale dans l’amendement modifiant la liste des discriminations interdites, amendement qui fut accepté [52]. L’inclusion de la conviction religieuse ou philosophique nourrira un débat autour de l’opportunité de prévoir des dispositions exemptant les communautés religieuses et assimilées de l’application de la loi [53].

3.1.5. L’âge

77Interdire la discrimination sur la base de l’âge est délicat, étant donné qu’il existe beaucoup de dispositions, particulièrement en matière de sécurité sociale et de droit du travail, où un traitement différencié est appliqué en fonction de l’âge (par exemple les prépensions, le crédit temps, etc.). La directive 2000/78/CE prévoit d’ailleurs un nombre important de dérogations au principe de l’égalité de traitement basée sur l’âge. Ce point fut souligné lors des débats parlementaires, et dans son avis, le Conseil national du travail suggéra de compléter le projet en explicitant une série de cas où des différences de traitement basées sur l’âge ne constituaient pas une discrimination, notamment en ce qui concerne l’accès à l’emploi et à la formation ou l’octroi de certains avantages sociaux [54]. Cet avis ne fut pas suivi.

78Des amendements d’origine parlementaire furent déposés tardivement à la Chambre après le dépôt du rapport et au Sénat lors de l’examen final du projet. À la Chambre, Joseph Arens (CDH) proposait d’ajouter une liste de différences de traitement basées sur l’âge qui seraient admises, parmi lesquelles les conditions d’accès à la formation, les conditions de rémunération et de licenciement, l’admissibilité aux prestations de retraite ou d’invalidité [55]. L’amendement fut rejeté en séance plénière, par 84 voix contre 44,4 membres s’étant abstenus après que la ministre de l’Égalité des chances eut expliqué que ces exceptions étaient désormais couvertes par l’exception générale au profit des différences de traitement objectives et raisonnables. Le contenu de cet amendement fut repris par Clotilde Nyssens (CDH) dans un amendement déposé au Sénat lors de l’examen final du projet. Cette dernière argumentait que la justification objective et raisonnable avait été définie dans le domaine des relations de travail comme étant « une exigence professionnelle essentielle et déterminante » (art. 2, § 5) ce qui ne rencontrait pas l’ensemble des distinctions légitimes basées sur l’âge qui pouvaient se rencontrer dans le domaine [56]. L’amendement fut rejeté par 8 voix contre 2, un membre s’étant abstenu.

79Après le dépôt du rapport de la commission de la Justice, un amendement au contenu similaire fut déposé par trois sénateurs libéraux flamands (André Geens, Jean-Marie Dedecker et Vincent Van Quickenborne). Cet amendement fut lui aussi rejeté.

80On peut penser que c’est surtout la volonté de voir le processus parlementaire aboutir et d’éviter de renvoyer le texte à la Chambre qui conduisit à laisser le texte en l’état sur le plan du motif de l’âge. Il semble en effet qu’il aurait gagné à être clarifié sur ce point.

3.1.6. La liste définitive des motifs de discrimination

81La proposition de loi initiale comprenait certains motifs de discrimination qui ne figuraient pas dans les directives européennes. Ce sont le sexe (mais il existe d’autres instruments européens qui couvrent la discrimination sur la base du sexe), l’état civil, la naissance, la fortune et la caractéristique physique. Dans son avis, le Conseil national du travail s’était étonné de la présence de critères de discrimination non prévus par les directives européennes (à propos de l’élaboration desquelles il avait été consulté, tandis que la consultation sur le projet de loi anti-discrimination s’est faite tardivement et dans l’urgence) et avait réclamé, en vain, une enquête sur l’impact probable de l’ajout de ces motifs de discrimination à ceux prévus par le droit du travail.

82Il n’y eut cependant de remise en cause de ces critères que pour l’un d’entre eux : la fortune. Ce critère fut supprimé par l’adoption, en commission de la Justice du Sénat, d’un amendement du gouvernement. Cette impression était justifiée par le fait qu’il n’était pas clairement établi que la fortune fasse partie de l’identité d’une personne [57]. Le critère fut réintroduit via l’adoption d’un amendement déposé par Meryem Kaçar (Agalev), Paul Galand (Écolo) et Philippe Mahoux (PS), qui considéraient que la fortune était historiquement l’une des bases les plus importantes de la discrimination et qu’elle était expressément prévue au protocole n° 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [58].

83Le tableau ci-dessous présente les motifs figurant dans la proposition initiale, dans la directive 2000/78/CE (qui ne s’applique, rappelons-le, qu’en matière d’emploi et de travail), et dans la loi du 25 février 2003. Il ne faut cependant pas perdre de vue que la Cour d’arbitrage a annulé cette liste.

Proposition Directive Loi Sexe oui non 1 oui Origine ethnique ou raciale non non 2 oui Orientation sexuelle oui oui oui État civil oui non oui Naissance oui non oui Fortune oui non oui Âge oui oui oui Conviction religieuse ou philosophique non oui oui État de santé actuel ou futur oui non oui Handicap oui oui oui Caractéristique physique oui non oui 1 L’interdiction de la discrimination sur la base du sexe est couverte par d’autres directives européennes, dont les directives 76/207/CEE et 2004/113/CE. 2 L’interdiction de la discrimination sur la base de l’origine ethnique ou raciale est couverte par la directive 200/43/CE qui s’applique dans tous les domaines et pas seulement dans celui de l’emploi ou des relations de travail.

¹ L’interdiction de la discrimination sur la base du sexe est couverte par d’autres directives européennes, dont les directives 76/207/CEE et 2004/113/CE.
² L’interdiction de la discrimination sur la base de l’origine ethnique ou raciale est couverte par la directive 200/43/CE qui s’applique dans tous les domaines et pas seulement dans celui de l’emploi ou des relations de travail.

3.2.1. Le respect des libertés fondamentales

90La critique la plus importante formulée par le Conseil d’État dans son premier avis concernait la compatibilité du projet avec le respect des libertés fondamentales [61]. Le Conseil s’inquiétait à propos du respect de la vie privée, de la liberté d’expression, de la liberté d’association et de la liberté des cultes. En ce qui concerne la liberté des cultes, le débat porta à la fois sur le respect de cette liberté mais aussi sur une exemption plus générale à apporter aux cultes (cf. infra).

91Il était clair pour les auteurs de la proposition de loi que celle-ci ne visait pas les relations privées : « La loi ne vise évidemment pas les relations entièrement privées entre les individus, en ce compris celles qui naissent de l’association entre des personnes, pour des raisons qui leur sont propres et sur base de critères qui leur sont communs [62]. » Le Conseil d’État estima cependant qu’il fallait préciser dans la loi que celle-ci ne s’appliquait pas aux relations privées.

92À propos de la liberté d’expression, le Conseil d’État estimait que l’on ne pouvait « limiter le droit des citoyens d’exprimer, même sur le ton vif et polémique qui caractérise parfois les débats publics, des opinions relatives, par exemple, aux rôles respectifs de l’homme et de la femme dans la société ou dans le couple, à l’âge de la majorité, aux droits des couples homosexuels, (…) même si ces opinions heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. De même, il serait excessif de sanctionner l’expression d’une plaisanterie sexiste ou d’une caricature liée à l’orientation sexuelle ou à une caractéristique physique d’une personnalité connue, pour autant que les limites de l’injure, de la calomnie, de la diffamation ou de l’atteinte à la vie privée ne soient pas franchies [63]. »

93En ce qui concerne la liberté d’association, les auteurs de la proposition de loi avaient précisé qu’ils ne visaient « évidemment pas (…) l’association entre des personnes, pour des raisons qui leur sont propres et sur base de critères qui leur sont communs ». Le Conseil d’État, rappelant que des associations culturelles, folkloriques, caritatives, philanthropiques ou autres pouvaient être réservées à certaines personnes, suggérait d’indiquer dans la loi l’intention des auteurs de la proposition.

94Durant la discussion en commission de la Justice du Sénat, Clotilde Nyssens (PSC) déposa un amendement visant à garantir le respect des libertés fondamentales en des termes inspirés par les remarques du Conseil d’État :

95

« Elle [la présente loi] ne s’applique pas aux relations privées.
Elle ne peut porter atteinte à la liberté d’expression en ce qu’elle ne vise pas à sanctionner l’expression d’opinions, de plaisanteries ou de caricatures liées aux critères énumérés à l’article2, § 2, pour autant que les limites de l’injure, de la calomnie, de la diffamation ou de l’atteinte à la vie privée ne soient franchies.
Elle ne porte pas préjudice à la liberté qu’ont les personnes de s’associer pour des raisons qui leur sont propres et sur base de critères énumérés à l’article2, § 2, qui leur sont communs [64]. »

96 L’amendement fut retiré suite à l’adoption d’un amendement déposé par Hugo Vandenberghe et Mia De Schamphelaere (CD&V) qui offrait une garantie similaire dans une formulation plus concise : « La présente loi ne porte pas atteinte à la protection et à l’exercice des libertés et des droits fondamentaux qui sont mentionnés dans la Constitution et les conventions internationales des droits de l’homme [65]. » Cette formulation, coulée en un article 3, est sans doute rassurante. Elle est cependant un peu étonnante, dans la mesure où une loi ne peut en aucune manière déroger à la Constitution ou aux normes de droit international.

97L’introduction d’un texte garantissant plus explicitement le respect des relations privées et la liberté d’expression fut cependant reproposée (et rejetée) par Joseph Arens (CDH) lors de la discussion en commission de la Justice de la Chambre.

3.2.2. L’exception en faveur des cultes

98La question de l’opportunité d’exempter les organisations cultuelles de l’application de la loi fit l’objet de longs débats, ainsi que l’ampleur à donner à cette exemption. Rétrospectivement, il apparaît que cette exemption pouvait se concevoir sur trois plans différents. Tout d’abord, celui, plus général de la liberté religieuse. Ensuite, celui de l’interdiction faite à l’État par la Constitution de s’immiscer dans la nomination des ministres des cultes : elle l’empêche d’interdire aux cultes d’établir certaines distinctions (de sexe, d’état civil…) qui s’appliqueraient au recrutement de ces ministres. Enfin, dès lors que la conviction religieuse avait été introduite parmi les motifs de discrimination visés dans la loi, se posait la question de la possibilité pour des organisations cultuelles ou même seulement d’inspiration religieuse de déroger à la loi, afin notamment de maintenir un filtre à la sélection de leurs employés ou de leurs affiliés sur la base du motif religieux.

99À l’origine, une exemption figurait dans la proposition de loi : « La présente loi ne s’applique pas à l’organisation interne des communautés religieuses et des organisations philosophiques, reconnues par le Roi [66]. » Les auteurs avaient précisé que cette disposition visait à éviter de mettre en cause des relations, y compris des relations de travail, qui étaient directement liées à la conviction religieuse ou philosophique des personnes [67].

100La ministre de l’Égalité des chances ne voyait pas de raison de conserver cette exemption et la combinaison des amendements modifiant l’article 2 déposés par le gouvernement aboutissait initialement à la faire disparaître. Le Conseil d’État, en revanche, suggérait des aménagements « pour veiller à ce que l’organisation de congrégations et d’associations philosophiques composées uniquement d’hommes ou de femmes, d’une part, et l’exclusion des femmes de la prêtrise, d’autre part, ne tombent pas sous le coup de l’article 2, § 1^er, et ce afin de ne porter atteinte ni à la liberté d’association ni à la liberté des cultes [68] ». Le gouvernement déposa dès lors un amendement réintroduisant l’exemption dans des termes identiques à ceux de la proposition initiale [69]. Voulant éviter que l’exemption s’applique à des établissements organisés par des autorités religieuses (écoles, hôpitaux, etc.) Meryem Kaçar (Agalev) déposa un sous-amendement précisant : « Par organisation interne, on ne peut en aucun cas entendre les fonctions assurant des services dans le domaine social [70]. » Nathalie de T’Serclaes et Philippe Monfils (MR) proposèrent une autre rédaction de l’article, remplaçant le terme « communautés religieuses » par celui de « congrégations religieuses » et le terme « reconnus par le Roi » par « reconnus par la loi », estimant qu’il était de la compétence du législateur de reconnaître de nouveaux cultes [71].

101Dans une logique inverse, Hugo Vandenberghe et Mia De Schamphelaere (CD&V) déposèrent d’autres amendements visant à élargir l’application de l’exemption. Ils proposèrent de préciser qu’en ce qui concernait les activités professionnelles des cultes, des organisations ou des communautés religieuses dont l’éthique était fondée sur la religion ou les convictions, « une discrimination basée sur la religion ou les convictions d’une personne ne constitue pas une discrimination lorsque, par la nature de ces activités ou par le contexte dans lequel elles sont exercées, la religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle, légitime et justifiée eu égard à l’éthique de l’organisation [72] ». Clotilde Nyssens (PSC) déposa également des amendements de même nature [73]. Un article de la directive 2000/73/CE proposait, il est vrai, aux États membres d’instaurer une exception à la règle dans des termes très proches. L’enjeu de cette disposition était perçu par certains comme étant celui de la liberté du réseau d’enseignement libre de choisir des professeurs dont les convictions correspondaient à celles du pouvoir organisateur.

102Hugo Vandenberghe et Mia De Schamphelaere (CD&V) souhaitèrent également modifier le texte proposé en remplaçant « à l’organisation interne des cultes etc. » par « aux cultes etc. » afin que la pratique externe du culte échappe elle aussi à l’application de la loi, et supprimer les mots « reconnues par le Roi » afin de mettre tous les cultes hors champ d’application [74].

103Durant la discussion au sein de la commission de la Justice du Sénat, les auteurs de la proposition et la ministre de l’Égalité des chances défendirent l’idée que la règle générale prévoyant que les différences de traitement basées sur une justification objective et raisonnable ne constituaient pas une discrimination devait suffire à garantir l’organisation interne des cultes. Les partisans d’un texte plus précis voyaient dans le texte une menace pour la liberté religieuse, en permettant à des non-croyants de se prononcer sur l’admissibilité d’une distinction faite par des croyants : « L’objectif du projet paraît clair. Par cette loi sur les discriminations, on souhaite poursuivre au pénal les ministres des cultes et les conceptions religieuses [75]. »

104La commission de la Justice adopta un amendement garantissant l’exercice des libertés et droits fondamentaux (cf. supra) ; il fut considéré par la majorité des membres de la commission que la liberté des cultes et de leur organisation était suffisamment assurée par cette disposition.

105Après le dépôt du rapport, Hugo Vandenberghe déposa un nouvel amendement visant l’admission de la conviction religieuse comme exigence professionnelle essentielle pour certains employeurs [76]. Il fut rejeté par 42 voix contre 20.

106Lors de l’examen du projet par la Chambre, un amendement identique fut proposé par Joke Schauvliege (CD&V) et rejeté par 9 voix contre 4 abstentions [77]. Des amendements visant le même objectif furent redéposés (et rejetés) par des sénateurs du CD&V et du CDH lors de l’examen final du projet au Sénat [78].

3.2.3. Les relations de travail

107La proposition initiale donnait comme exemples de comportement discriminatoire interdit le refus d’établir un contrat de travail ou la résiliation d’un contrat de travail ainsi que l’entrave à la poursuite d’une carrière professionnelle, ou la détermination des conditions de travail.

108Le gouvernement proposa d’expliciter l’interdiction de discriminer en matière d’emploi de la manière suivante :

109

• « les conditions d’accès à l’emploi, aux activités non salariées et au travail, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d’activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière de promotion ;
• les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération ; »

110Le texte fut ensuite retravaillé et se lit dans la version finale :

111

« Les conditions d'accès au travail salarié, non salarié ou indépendant, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d'activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière de promotion, les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, tant dans le secteur privé que public. »

112 L’application de la loi aux relations de travail demandait en outre une attention particulière, d’une part en raison de l’existence d’autres instruments, comme la directive 2000/78/CE, la loi du 7 mai 1999 concernant l’égalité entre hommes et femmes, et certaines conventions collectives, d’autre part en raison de la nécessité de maintenir certaines différences de traitement légitimes dans les relations de travail.

113Le gouvernement déposa un amendement visant à permettre le maintien d’un traitement différentié « lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle. Le Roi fixe les cas dans lesquels une telle caractéristique constitue une condition déterminante selon la nature ou les conditions d’exercice de l’emploi par un arrêté délibéré en Conseil des ministres [79]. » Cet amendement fut néanmoins retiré, suite à l’adoption d’un amendement des auteurs de la proposition, qui stipulait que les différences de traitement fondées sur une distinction objective et raisonnable ne constituaient pas des discriminations. La discussion en commission de la Justice se poursuivit néanmoins, certains de ses membres estimant que l’idée d’une justification objective et raisonnable ne correspondait pas au concept d’« exigences essentielles » de la directive européenne.

114C’est à la Chambre que le concept fut réintroduit dans le projet, via l’adoption d’un amendement déposé par le gouvernement afin de mettre le texte en harmonie avec les directives européennes qui n’admettent la dérogation au principe de l’égalité de traitement dans les relations de travail que s’il s’agit d’exigences professionnelles essentielles [80]. Un nouveau paragraphe fut donc inséré, pour préciser dans quelles conditions une différence de traitement était acceptable dans le domaine des relations de travail : « Dans le domaine des relations de travail telles que définies au 2^e et 3^e tiret du § 3, une différence de traitement repose sur une justification objective et raisonnable lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée. »

115Le gouvernement avait rédigé également un nouvel article précisant l’application de la loi dans les relations entre employeur et travailleur, conformément au prescrit de la directive européenne 2000/43/CE. Cet article organisait la protection du travailleur qui engageait une action en justice sur base de la loi. Il avait été adopté en commission de la Justice du Sénat [81].

116La Chambre sollicita, tardivement, l’avis du Conseil national du travail. Celui-ci examina dans un même avis le projet de loi tendant à lutter contre la discrimination et le projet de loi relatif au renforcement de la lutte contre le racisme. Le CNT avait déjà émis un avis lors de l’élaboration des directives européennes dont les textes proposés s’inspiraient au moins partiellement. Il demandait d’être associé étroitement à la suite du processus et à la transposition des directives en droit belge. Constatant qu’il n’était consulté qu’en fin de parcours parlementaire de ces textes, il jugea qu’il s’agissait « d’un procédé inacceptable [82] ». D’une manière générale, le CNT estimait que les textes à l’examen prévoyaient de trop lourdes sanctions pénales et n’accordaient pas l’importance requise à la prévention. Il jugeait important d’éviter le phénomène de judiciarisation des conflits tel que le connaissaient les pays anglo-saxons. Il soulignait aussi le manque de cohérence entre les divers instruments : loi anti-discrimination, loi de 1981, loi de 1999, projet de loi en discussion sur le harcèlement, et également les conventions collectives de travail n° 25 sur l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins et n° 38 concernant le recrutement et la sélection des travailleurs. Le CNT s’étonnait également de l’ajout de critères de discrimination non prévus par les directives européennes (la fortune, l’état de santé actuel ou futur et les caractéristiques physiques). Le CNT formula trois propositions concrètes de modifications du projet de loi sur la discrimination. Premièrement, il suggérait de compléter le projet en explicitant une série de cas où des différences de traitement basées sur l’âge ne constituaient pas une discrimination, notamment en ce qui concernait l’accès à l’emploi et à la formation ou l’octroi de certains avantages sociaux. Deuxièmement, le CNT réclamait que les modalités d’exécution des tests de situation soient explicitées dans la loi et non pas renvoyées à un arrêté d’application. Enfin, le CNT souhaitait voir préciser que dans les litiges relatifs au droit du travail, outre le Centre pour l’égalité des chances, seules les organisations représentatives d’employeurs et de travailleurs étaient autorisées à ester en justice. Il ne fut entendu sur aucun de ces trois points.

117Un amendement du gouvernement, introduit à la Chambre et destiné à étendre aux témoins la protection consentie au travailleur ayant introduit une plainte sur la base de la future loi a été rejeté, en raison du nombre potentiellement très élevé de témoins dans certaines affaires [83].

118Des articles 17bis et 17ter furent introduits, sur proposition du gouvernement, afin de confier aux tribunaux du travail toutes les contestations relatives aux discriminations en matière de travail [84]. Ainsi, les litiges concernant les conditions d’embauche, de sélection, de promotion, deviendraient des compétences des tribunaux du travail, même en l’absence de contrat de travail.

119Un article 20bis fut introduit, sur proposition du gouvernement, pour rendre possible l’intervention du Ministère public dans les litiges relatifs aux discriminations en matière d’emploi [85].

3.2.4. Le souci de ne pas interdire les actions positives

120Un effet pervers possible de la loi envisagée eut été d’empêcher la prise de mesures dites de discrimination positive, c’est-à-dire des mesures favorisant un groupe dans le but précisément de remédier aux effets d’une discrimination dont ce groupe a été ou est l’objet. Le Conseil d’État avait souligné cette possibilité [86]. Pour tenir compte de ses remarques et dans le but de conserver la possibilité de prendre des mesures dites de discrimination positive à l’égard de groupes minoritaires, le gouvernement proposa d’insérer un article disant que « les dispositions de cette loi ne constituent aucunement un empêchement à la prise de mesures ayant pour but la promotion de l’égalité des chances et en vue desquelles des avantages spécifiques sont institués ou maintenus afin, en relation avec des personnes pour lesquelles un motif de discrimination mentionné à l’article 2 peut être retenu, de prévenir ou de compenser des difficultés [87] ». Cet amendement fut adopté par la commission de la Justice du Sénat par 11 voix, 4 membres s’étant abstenus.

3.3.1. L’incrimination de la discrimination indirecte

121La proposition de loi ne distinguait pas la discrimination directe et la discrimination indirecte. Le gouvernement proposa de préciser la distinction entre discrimination directe et indirecte : la discrimination directe est une distinction directement fondée sur l’un des critères énoncés. Elle n’est justifiée en aucune circonstance. La discrimination indirecte consiste en une disposition apparemment neutre qui a un résultat dommageable pour des personnes auxquelles s’applique un des motifs énoncés. Une telle disposition est interdite sauf si elle est justifiée par un objectif légitime qui ne pourrait être atteint par une autre disposition [88]. L’amendement du gouvernement fut modifié par l’adoption d’un amendement des auteurs de la proposition, qui introduisit la possibilité d’une différence de traitement objective et raisonnable directement fondée sur l’un des motifs de discrimination interdite [89].

122Le texte adopté en commission de la Justice du Sénat prévoyait donc :

123

• « Il y a discrimination directe si une distinction de traitement qui manque de justification objective et raisonnable est directement fondée sur [liste des motifs]
• il y a discrimination indirecte lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre a en tant que tel un résultat dommageable pour des personnes auxquelles s’applique un des motifs de discrimination visés au § 1^er, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne repose sur une justification objective et raisonnable. »

124 Un débat eut lieu sur l’opportunité de prévoir l’incrimination pénale de la discrimination indirecte. Les auteurs de la proposition de loi souhaitaient la maintenir, tout au moins lorsqu’elle était commise par un agent des pouvoirs publics. Les opposants soulignaient que la notion, trop vague, pouvait créer une incertitude chez le citoyen quant à la légalité des actes qu’il posait, et que l’application de la loi pourrait donner lieu à de nombreux abus, le moindre dysfonctionnement d’un service public (bâtiment non accessible, etc.) pouvant donner lieu à des poursuites pénales. Le ministre de la Justice se prononça en faveur de la suppression de la pénalisation des discriminations indirectes : « (…) En ce qui concerne les discriminations indirectes, il n’est pas admissible qu’un citoyen soit poursuivi pour avoir posé un acte dont il ne pouvait savoir, en le posant, qu’il commettait une infraction, un délit ou un crime [90]. »

125Un amendement déposé en commission de la Justice par Hugo Vandenberghe et Mia De Schamphelaere (CD&V) fut adopté par 9 voix contre 4, un membre s’étant abstenu. Il remplaçait systématiquement le mot « discrimination » par les mots « discrimination directe » dans les articles traitant des dispositions pénales de la proposition. La discrimination indirecte ne serait plus susceptible de poursuites pénales mais seulement d’une procédure au civil.

3.3.2. L’injonction à discriminer

126La proposition initiale visait à réprimer pénalement « les comportements discriminatoires les plus critiquables » :

• les incitations à la discrimination, ou la publicité donnée à celle-ci ;
• les discriminations commises par des fonctionnaires publics ;
• les infractions motivées par une attitude discriminatoire.

127Les articles relatifs aux poursuites pénales furent modifiés pour que seule la discrimination directe soit visée (cf. supra). Cependant, un débat eut lieu à propos de l’opportunité de punir ce que certains décrivaient comme l’intention de discriminer, alors que le droit pénal exige qu’une infraction ait été commise. Les auteurs de la proposition défendirent l’idée que ce n’était pas l’intention qui était visée, mais la publicité donnée à celle-ci. À la Chambre, l’article 2 du projet fut modifié par l’adoption d’un amendement proposé par le gouvernement, pour faire de l’injonction à discriminer une discrimination, en accord avec le prescrit des directives européennes : « Tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination à l’encontre d’une personne, d’un groupe, d’une communauté ou de leurs membres pour un des motifs visés au § 1 est considéré comme une discrimination au sens de la présente loi [91]. »

128Le texte fut encore modifié, toujours sur proposition du gouvernement, pour incriminer l’incitation à la discrimination directe et indirecte, et non plus seulement directe [92].

3.3.3. Le « renversement » de la charge de la preuve

129La proposition de loi initiale définissait la discrimination comme une différence de traitement dénuée de justification objective et sans rapport raisonnable avec le but poursuivi. Elle ajoutait ensuite que « la preuve du caractère objectivement justifié d’une distinction et du rapport raisonnable et proportionnel avec le but poursuivi par son auteur est toujours à charge de celui-ci ». Cette disposition introduisait si pas un renversement de la charge de la preuve, du moins un glissement de celle-ci : dans le cas d’une différence de traitement avérée, il appartenait à l’auteur de la différence de prouver que celle-ci ne constituait pas une discrimination. Un tel dispositif est prévu par les directives européennes, l’un des obstacles les plus importants de la lutte contre les discriminations étant la difficulté à les établir devant un tribunal.

130Le Centre pour l’égalité des chances était lui aussi en faveur d’imposer la charge de la preuve à la partie défenderesse une fois que la partie demanderesse avait apporté la preuve matérielle de l’existence d’un traitement moins favorable nourrissant une présomption raisonnable de discrimination [93].

131En commission de la Justice du Sénat, le gouvernement déposa des amendements visant à énoncer que cette disposition n’était pas applicable en matière pénale [94]. Le gouvernement souhaitait maintenir la règle fondamentale de preuve en matière pénale qui en met la charge au Ministère public, en conformité avec la Convention européenne des droits de l’homme. Plusieurs intervenants avaient également souligné l’impossibilité de renverser la charge de la preuve au pénal.

132Dans son avis du 16 novembre 2000, le Conseil d’État trouva cet amendement justifié.

133Le principe du renversement de la charge de la preuve avait ainsi été limité dans son application et renvoyé dans le chapitre de la loi concernant les dispositions civiles. Le gouvernement proposa de déplacer l’article concernant la charge de la preuve dans le chapitre sur les dispositions civiles et de le préciser tout en introduisant les tests de situation (cf. infra) [95] :

134« Lorsque la victime de la discrimination ou un des groupements visés à l’article 12 invoque devant la juridiction compétente des faits, tels que des données statistiques ou des tests de situation, qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, la charge de la preuve de l’absence de discrimination incombe à la partie défenderesse.
La preuve de la discrimination (…) peut être fournie par un constat d’huissier au moyen d’un test de situation.
(…)
le Roi détermine par un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres les modalités ultérieures relatives à l’exécution du test de situation (…). »

135 Dans son second avis, le Conseil d’État fit part de ses réticences vis-à-vis de ces nouvelles dispositions. Constatant que les directives européennes le prévoyaient, il estima qu’il fallait mieux l’encadrer, et notamment ne pas laisser à un simple arrêté royal le soin de régler l’organisation de tests de situation [96].

3.3.4. Les tests de situation

136Un test de situation est réalisé au moyen de deux groupes, identiques autant que possible sauf en ce qui concerne la caractéristique sur la base de laquelle on suspecte une discrimination. La différence de traitement est alors observée vis-à-vis des membres de chacun des groupes. On peut notamment l’utiliser en vue de détecter la discrimination à l’embauche, ou la discrimination dans l’accès aux loisirs (discothèque, etc.).

137La recevabilité des tests de situation comme moyen de preuve est prévue par les directives européennes. Le Centre pour l’égalité des chances était également en faveur de l’utilisation de ces tests pour établir la présomption de la discrimination.

138En commission de la Justice du Sénat, le gouvernement proposa d’introduire cette possibilité en complétant les dépositions civiles : la preuve d’une discrimination pourrait être fournie par un test de situation organisé par un huissier, et lorsque la victime d’une discrimination invoquait de tels tests ou des données statistiques, la preuve de l’absence de discrimination incomberait à la partie défenderesse [97]. Clotilde Nyssens (PSC) proposa d’imposer la réalisation du test de situation par un fonctionnaire du Centre pour l’égalité des chances, selon une procédure qui serait déterminée ultérieurement par arrêté royal [98].

139Les tests de situation suscitèrent les critiques de ceux qui estimaient la procédure peu respectueuse de la vie privée ou susceptible de dérives. On critiqua également le fait de confier à l’exécutif l’organisation d’un nouveau moyen de preuve. La commission demanda alors une audition complémentaire d’un expert du Centre pour l’égalité des chances à propos des tests de situation. Celui-ci souligna l’utilité de tels tests et se réjouit de leur inclusion dans le texte à l’examen et de leur lien avec le déplacement de la charge de la preuve.

140Il fut envisagé de définir les modalités d’administration du test de situation dans la loi, ou de les laisser à l’appréciation de la jurisprudence. Le maintien du recours à l’arrêté royal fut décidé ; selon la ministre de l’Égalité des chances il offrait « souplesse et sécurité juridique ».

141Lors de l’examen du texte à la Chambre, la possibilité d’avoir recours aux tests de situation fut modifiée pour rendre apparent que le constat par huissier était une possibilité et non pas une obligation : les mots « peut être fournie par un constat d’huissier au moyen d’un test de situation » furent remplacés par « peut être fournie au moyen d’un test de situation qui peut être établi par constat d’huissier [99] ». En effet, il s’était avéré à la réflexion que la présence de l’huissier se révélerait impraticable dans un certain nombre de cas (entretien d’embauche notamment).

142Un amendement déposé par le sénateur Josy Dubié (Écolo) l’avait déjà proposé au Sénat mais il avait été rejeté. La ministre avait alors plaidé pour le maintien de l’huissier, de nature à « rassurer la profession sur la légalité de tels constats ».

143Le « renversement » de la charge de la preuve et le recours aux tests de situation constituent une pierre angulaire de la loi anti-discrimination. L’opposition, réelle mais modérée qu’ils suscitèrent lors de la discussion parlementaire contraste avec l’hostilité que ces principes rencontreront après l’adoption de la loi.

3.3.5. Le harcèlement

144Pour mettre le texte proposé en conformité avec les directives européennes, la notion de harcèlement fut introduite sur la base d’un amendement gouvernemental : le harcèlement constituait une forme de discrimination lorsque le comportement était lié aux motifs de discrimination énoncés [100]. Le CD&V ne se ralliait pas à cette définition, estimant que le harcèlement ne pouvait constituer automatiquement une discrimination et déposa un amendement visant à supprimer cette disposition [101]. La possibilité d’exclure le harcèlement sexuel de la loi fut évoquée en raison de l’existence d’autres instruments le réprimant [102]. On souligna également l’incohérence de cette disposition avec les dispositions pénales du projet : le harcèlement ne serait réprimé pénalement que si son auteur était un fonctionnaire ou qu’il donnait une publicité à son acte.

145Le Conseil d’État estimait inutile d’interdire le harcèlement dans la mesure où celui-ci était déjà prohibé par d’autres instruments, dont le Code pénal.

146La disposition fut cependant maintenue dans la loi anti-discrimination afin d’assurer la correspondance avec les directives européennes. La ministre de l’Égalité des chances souligna qu’une législation globale sur le harcèlement était en préparation, et soumise aux interlocuteurs sociaux.