L’adoption du code de la famille en juin 1972 : un droit de compromis

6S’il accède à l’indépendance en 1960, le Sénégal ne se dote d’un code de la famille qu’en juin 1972. Cette période, 1960-1972, est marquée par une réflexion sur la gestion étatique des rapports entre les différents membres de la société au sein de la cellule familiale. Le vote du code de la famille vient mettre un terme au pluralisme de statuts issu de la période coloniale : statut de droit positif, statuts islamisés, statuts animistes et statuts chrétiens se mêlant alors de façon complexe. Le code de la famille doit ainsi réaliser l’unification de ces statuts en conciliant les objectifs suivants : respect des principes proclamés par la Constitution, respect des règles religieuses considérées comme intangibles pour les croyants et, enfin, respect de certaines valeurs traditionnelles. Le législateur se devait de dégager des règles adaptées aux conditions de vie actuelles. Résultat d’un travail d’élaboration consensuel, le code aurait essayé d’opérer une synthèse « subtile » entre le droit moderne inspiré de l’école juridique française (ce qui lui sera amplement reproché), le droit traditionnel issu des coutumes locales et le droit islamique émanant du Coran. À propos de ce projet, le ministre de l’Information de l’époque, Ousmane Camara, indiquait que « la mise en œuvre d’un code civil sénégalais s’imposait donc par l’institution d’un droit de la famille unique, élément indispensable de l’élaboration de l’unité fondamentale de la nation [5] ».

7Un an après l’indépendance, le 12 avril 1961, une commission dite de « codification du droit des personnes et du droit des obligations » fut mise en place. Elle devait constater la diversité des coutumes et des droits au moyen de questionnaires élaborés par ses soins : 79 coutumes seront recensées. Puis, un comité des « options », composé de députés, de magistrats, de cadis et de représentants des autorités judiciaires, coutumières et religieuses (au total 32 membres), est créé, le 23 décembre 1965, pour inventorier les informations récoltées. Ses conclusions devaient nourrir les réflexions du Comité de rédaction du code de la famille, désigné par arrêté en juillet 1966. Après examen de la Cour suprême en juillet 1967, le projet a été soumis à l’Assemblée nationale en mai 1972. L’événement était d’importance, comme le souligne G. J. Gomis, journaliste au Soleil, après l’ouverture de la première session parlementaire : « De code de ce genre, le Sénégal n’en a jamais eu. C’est le code civil français et le droit musulman qui réglaient nos vies, selon qu’on appartenait à la religion chrétienne ou islamique. Le 1^er janvier 1973 marquera donc la fin de 142 années de présence du code français et 1 393 années de présence du code musulman. On comprend alors qu’un tel projet de loi ait pu faire courir la grande foule [6]. »

8Le code de la famille a finalement été adopté au titre de la loi n° 72-61 du 12 juin 1972. Le souci du gouvernement était de le « populariser avant janvier 1973 », selon le mot d’ordre lancé par l’Union progressiste sénégalaise (UPS [7]), le 7 juin 1972 [8]. La presse va être amplement impliquée dans cette campagne, comme l’illustre le feuilleton quotidien qui paraît dans le journal Le Soleil [9], cherchant à familiariser les lecteurs avec une loi qui va « révolutionner leurs habitudes [10] ». Ce code entend en effet moderniser les rapports au sein de la famille en impulsant la nucléarisation du noyau familial (état civil, statut de la personne, mariage [mono ou polygamie, dot], divorce, filiation, succession, héritage).

La récurrence des débats, miroir des évolutions juridiques et sociales

9L’élaboration du code de la famille a été marquée par une conception ouverte du droit : le texte regroupe donc, dans un même corpus, des articles valables pour l’ensemble de la population et d’autres correspondant aux convictions personnelles de chacun [11]. Quand il n’était pas opportun, ou possible, de mettre en cause le droit traditionnel [12], le législateur l’a fait cohabiter avec les règles du droit moderne. Or, du fait de ce compromis juridique, qualifié tantôt de « pluralisme juridique [13] » ou de « triomphe du droit moderne [14] », l’application du droit pose problème. En effet, « le code de la famille est loin d’être une victoire sans péril [15] ». Implicitement, le droit traditionnel finit presque toujours par rendre incohérente l’orientation du code, comme le montre l’exemple de la disposition fondamentale sur la dualité des formes de mariage [16].

10C’est pourquoi, s’il avait été salué initialement pour son caractère innovant, le code de la famille a progressivement été critiqué pour son inadéquation tant aux nouvelles réalités socioéconomiques qu’aux convictions religieuses de chacun. Ainsi le code va-t-il devenir le terrain d’affrontement entre un courant islamique et un courant positiviste. On peut distinguer trois périodes dans l’évolution des débats : tout d’abord, l’indulgence (1973-1983). Le président L. Sédar Senghor demande aux Sénégalais d’en faire preuve, toute remise en cause de la loi étant considérée comme prématurée : « Chaque homme sénégalais doit, s’il en est besoin, faire sa révolution intérieure pour regarder le monde avec un œil neuf et se convaincre que l’homme et la femme sont des êtres égaux ayant la même dignité et, partant, des droits rigoureusement égaux [17] » ; ensuite, le bilan critique (1983-1987). L’anniversaire des dix ans d’application du code donne lieu à de nombreux colloques, qui critiquent le code sur un certain nombre de points, par exemple sur son « hypocrisie en ce qui concerne l’action en reconnaissance de paternité [18] », ou sur les dix causes légales de divorce retenues [19]. D’autres critiques demandent la restauration « des cadis dans les tribunaux musulmans afin de juger les musulmans qui voudront s’adresser à eux [20] » ; enfin, les réformes (1989). Un projet de loi voté à l’Assemblée nationale en janvier 1989 modifie le code de la famille et améliore certaines procédures afin de mieux protéger les intérêts légitimes de l’épouse. La polémique est relancée en 1996 autour du projet de loi limitant la polygamie à deux épouses, projet qui n’aboutira pas [21]. Depuis 1998, le débat semble s’être polarisé autour de la question de l’autorité paternelle et de la revendication d’une autorité partagée entre les deux conjoints. Un projet de loi reconnaissant l’autorité parentale, et plus seulement paternelle, est rédigé mais a été bloqué avec le changement de pouvoir en 2000.

Le Circofs

12Composé à la fois de chefs religieux, du Collectif des associations islamiques du Sénégal et d’individus divers, le Circofs s’est formé en 1996 afin de rédiger un projet de code du statut personnel. L’imam Mbaye Niang de la Mosquée de l’aéroport de Dakar, et membre éminent du Circofs, revient sur les conditions de sa formation :

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« En 1996, la décision est prise de “confectionner” un code. On est allé voir toutes les familles religieuses, pour leur parler de notre projet, [à savoir] un code qui s’inspire du code qu’avaient proposé les guides religieux à Senghor en 1971. On est allé voir tous les marabouts et ça s’est très bien passé. [ …] En 1996, le Collectif des associations islamiques [formé en 1974] a créé la commission du Circofs. […] il y avait des spécialistes, des juristes en droit positif, en jurisprudence islamique, que des Sénégalais [23]. »

14En collaboration permanente avec le Collectif des associations islamiques et les familles religieuses, le Circofs a donc rédigé un avant-projet de code présenté à Dakar lors d’une conférence, le 12 octobre 2002, à laquelle ont pris part 29 délégués des grandes capitales musulmanes du pays, notamment Seriñ Abdoul Aziz Sy junior (confrérie des tidjanes), Seriñ Mourtada Mbacké [24] (confrérie des mourides), Seriñ Sidy Moctar Kounta (Ndiassane) et Seriñ Moussa Guèye Laye (confrérie des layènnes). Puis, un « Comité de suivi en charge des démarches jusqu’à l’adoption du projet de code de statut personnel » est mis en place et envoie une demande d’audience au chef de l’État début 2003, signée, entre autres, par Thierno Mountaga Tall, Abdoul Aziz Sy junior, au nom du khalife général des tidjanes, Seriñ Mourtada Mbacké, au nom de Seriñ Saliou Mbacké, et par le khalife général de Ndiassane. Si le Circofs se prévaut du soutien direct des khalifes généraux à sa cause, ceux-ci, en revanche, ne se sont jamais prononcés personnellement sur la question. Depuis le Japon où il est en visite officielle, en mai 2003, le président répond : « Le code de la famille est une loi. Le président de la République doit respecter les lois. L’exécutif que je préside n’a pas l’intention de présenter un projet de loi et s’opposera à sa modification [25]. » Le Circofs n’en abandonne pas pour autant ses velléités de réforme et s’attelle à la mise en œuvre d’un « Programme de popularisation et de sensibilisation des populations », au cours de l’été 2003. Il attend désormais une « alliance [26] » avec le chef de l’État qui accepte finalement d’étudier leur projet [27], ce changement de position ambigu s’expliquant sans doute par la volonté de ne pas se prononcer définitivement sur un sujet aussi brûlant et d’apaiser, de ce fait, la polémique.

15Le « Projet de code de statut personnel » comprend 278 articles, organisés en 7 livres : la conclusion du mariage ; sa dissolution ; l’adoption, la filiation et le placement de l’enfant ; la tutelle ; le testament ; les successions ; et le Waqf [28]. Le projet prône ainsi le retour aux pratiques reconnues par le droit islamo-colonial – le droit islamique, à l’époque coloniale, a fait l’objet d’une véritable structuration par les autorités coloniales françaises – comme la répudiation, l’affirmation du devoir d’obéissance au mari, la reconnaissance de l’excision, la prohibition de l’adoption et la restauration des tribunaux musulmans. L’exemple de la répudiation est à cet égard particulièrement intéressant, comme le montre M^e B. Niang :

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« Le Projet de code de statut personnel stipule, dans son article 53, que la répudiation n’est pas valable, si le mariage lui-même n’est pas régulier ; si, au moment où il répudie, l’homme n’avait pas toutes ses facultés de discernement, si la femme était en période de menstrues, ou si à l’issue de cette période elle intervient avant que les époux aient entrepris leurs relations conjugales ; dans tous les cas la répudiation ne devient définitive qu’après l’expiration de la période d’ida ; période pendant laquelle l’époux répudiataire, qui peut se rétracter, n’est pas affranchi de l’obligation de loger, de nourrir, de vêtir, de soigner son épouse ; tant que la période d’ida n’est pas expirée, si l’un des époux meurt, l’autre conserve tous ses droits dans la succession du défunt.
L’effet dissuasif de ces prescriptions est évident. Marquée du sceau de la prudence et du réalisme, la répudiation s’avère, d’une certaine manière, protectrice des intérêts de la femme répudiée en ce qu’elle soustrait celle-ci à une longue période d’incertitude dans le cadre d’une procédure de divorce [comme c’est le cas dans le code de la famille] qu’elle ne maîtrise pas, qui peut durer des mois, voire des années, sans que le lien matrimonial soit considéré comme rompu. [ …] La femme a le droit de se libérer de sa propre initiative en remboursant la dot ou lorsque le contrat de mariage lui a reconnu ce droit (article 52 du code de statut personnel). Elle peut obtenir, avec l’accord de son mari, un divorce par consentement mutuel. Le code de la famille et le code de statut personnel le prévoient tous deux mais ils en réglementent différemment la procédure [ …]. Il reste, et il faut le répéter sans cesse que, du point de vue de la charia, la dissolution du mariage est un pis-aller. Dieu n’aime pas la mésentente. [ …] Ajoutons que la qualité de chef de famille conférée à l’homme et l’obligation d’obéissance (qui n’exclut nullement la concertation) imposée à la femme découlent des prescriptions du Saint Coran (verset 4, sourate 34) [29]. »

17L’objectif est ici de démontrer systématiquement la prééminence des dispositions du code de statut personnel sur celles du code actuel, en mettant en avant leur intérêt juridique et leur conformité avec les préceptes de l’islam. Le Circofs s’applique à montrer que son projet permet la pleine et idéale cohabitation des droits de l’individu avec l’observation stricte et conforme de la loi religieuse. Or, on peut voir dans cette justification une entreprise paradoxale. M^e B. Niang, en effet, a recours à la sémantique « positiviste » occidentale pour légitimer une réforme de droit islamique. Sa formation de juriste « moderne » lui permet ainsi de jouer sur la forme pour promouvoir le contenu et d’élargir sa visibilité sur la scène publique dans une démarche résolument moderne.

Le camp des « laïques »

18Composé d’associations de femmes et de défense des droits de l’homme, le camp des laïques se constitue en réaction au projet qu’il considère comme rétrograde et dangereux, et une menace pour la cohésion de l’union nationale et la cohabitation entre communautés religieuses. Il ne s’agit plus seulement de revendiquer mais bien de préserver, comme l’explique P. Mbow, professeur d’histoire à l’université de Dakar et leader du Mouvement citoyen : « Naturellement nous nous attendions à cette décision [le rejet du projet du Circofs par le président de la République depuis le Japon] qui était de mon point de vue l’unique possibilité raisonnable à son niveau. À défaut d’approfondir le code de la famille et d’intégrer les avancées significatives de la femme sénégalaise, c’était la meilleure chose à faire [30]. »

19Le camp laïque se mobilise donc à travers la création de réseaux de défense de ces idéaux. Par exemple, le réseau d’associations de femmes Siggil Jigeen [31] soutient que « le maintien du code de la famille en vigueur pour sauvegarder la laïcité de l’État, mais aussi l’équilibre qui fait du Sénégal une grande nation [32] » est nécessaire. Il ne s’adresse plus seulement aux femmes mais à l’ensemble des citoyens, élargissant ainsi son champ de revendications. Dans le même sens mais de manière totalement nouvelle, la création, le 12 juin 2004, d’un Collectif pour la défense de la laïcité et de l’unité nationale au Sénégal permet de rallier autour d’un même objectif divers réseaux ou collectifs déjà existants, tout en mobilisant la société dans sa diversité sociale et professionnelle. Sa volonté de décloisonnement est manifeste, comme l’illustre sa déclaration d’intention : « Mobilisons-nous pour préserver l’unité nationale, la laïcité et les acquis démocratiques. Depuis plusieurs années, un groupe d’associations islamiques tente de saper les fondements démocratiques de l’État sénégalais, en remettant régulièrement en cause sa laïcité et les acquis juridiques régissant la famille [ …]. Il faut rappeler que l’actuel code de la famille prend déjà en charge les différentes sensibilités sénégalaises notamment celles des musulmans en instituant un système d’options entre le droit moderne et le droit musulman [ …]. Nous devons présenter un front large, uni et déterminé, pour que ce code, dont l’adoption constituerait une atteinte grave aux valeurs citoyennes au profit de conceptions d’un autre âge, soit rejeté [33]. »

Les modes opératoires des débats : l’affrontement systématique

20Les débats actuels sur le code de la famille sont novateurs ; ils produisent une polarisation des acteurs mais également de leurs prises de position qui s’opposent de manière systématique.

21Le Circofs se constitue en véritable groupe d’intérêt [34] d’obédience religieuse. Il procède à un double travail politique de délimitation, interne d’abord (il représente la communauté musulmane), externe ensuite (cf. son sigle : Circofs), montrant un intérêt particulier à défendre la réforme du code de la famille. Mais ce travail de délimitation est également un travail de légitimation : le Comité islamique veut faire croire qu’il parle au nom de la communauté musulmane et la représente. Cette légitimation passe par son inscription dans la tradition confrérique opposée au code de la famille, cette quête d’autolégitimation relevant d’une « invention de la tradition [35] » : « Je dois dire que le maître d’ œuvre de ce travail en réalité n’est pas le Circofs mais l’ensemble des éminents chefs religieux de ce pays. Depuis 1971, les chefs religieux musulmans ne cessent de dénoncer le code de la famille en tant qu’il détient de nombreuses dispositions totalement contraires à la loi musulmane [36]. »

22L’invocation de la filiation du mouvement par la reprise de l’initiative des chefs religieux en 1972 est « bricolée », puisque l’opposition univoque au projet du code de la famille de ces derniers n’est pas prouvée. Les chefs religieux n’avaient pas tous la même position, que ce soit en 1966, lorsque les autorités religieuses furent invitées à donner leurs recommandations au sein du Comité des options, ou en 1972, lorsqu’elles cherchèrent à adopter une position commune face au projet de code. C’est ce qu’explique aujourd’hui Pape Aldiouma Fall, à l’époque administrateur civil : « La séance fut houleuse [ …]. Compte tenu de ce que les marabouts s’étaient divisés en deux camps (pour et contre) et la vive polémique qu’elle avait engendrée, la séance fut levée sans décision. [ …]. Sans consensus. Dire le contraire c’est du mensonge [37]. » Le Circofs tente donc de s’inscrire dans la filiation de certains chefs religieux, réunis en Conseil supérieur islamique, qui, avant le vote du code de la famille en mai 1972, avaient fait parvenir au Premier ministre d’alors, Abdou Diouf, la liste des articles du projet du code de la famille qu’ils jugeaient en contradiction avec le dogme islamique [38]. Si leurs objections ne furent pas prises en compte, le Conseil reconnut pourtant, dans ses conclusions, la prévalence du choix de l’Assemblée nationale comme expression de la souveraineté populaire : « Il n’est point et ne saurait nullement être dans nos intentions de nous inféoder dans la conduite des affaires de la nation qui vous échoit de par la volonté du peuple souverain [39]. »

23Pour légitimer sa position, le Circofs emploie également l’argument de l’ancienneté de l’islam au Sénégal et celui du respect du statut personnel musulman par les autorités coloniales : « Lorsqu’il y a eu la colonisation, les Français ont compris qu’il ne fallait pas heurter de front les populations en niant les fondamentaux de leurs identités. Donc depuis 1857, il y a eu les gens régis par les coutumes traditionnelles et les musulmans par le droit musulman et jugés par des juridictions musulmanes. Nous nous étonnons de voir que maintenant, au Sénégal, on veuille y apporter des innovations pour ne pas dire des entorses, alors que même la colonisation avait admis le code musulman et créé des juridictions spéciales pour les islamisés. [Réformer le code de la famille] ne serait d’ailleurs qu’un retour à ce qui, à peu de chose, se pratiquait sous le régime colonial [40]. »

24Or, la volonté du Circofs de faire croire à l’existence d’un groupe uni derrière ses revendications est à tout moment mise en péril par la confrontation avec sa représentativité effective, c’est-à-dire l’assentiment des musulmans sénégalais. Cet assentiment reste très difficile à mesurer, et d’aucuns proposent un référendum pour soumettre la question de la réforme au verdict national. Le Circofs cherche en tout cas à accroître sa visibilité publique [41] et bénéficie pour cela de l’action du Collectif des jeunes chefs religieux du Sénégal (CJCRS, créé en 1998, officialisé en 2002), présidé par Seriñ Modou Bousso Dieng : « L’ambition de notre collectif est de trouver une vision commune de tous les musulmans du pays pour renforcer l’islam. De ce fait, il doit nécessairement avoir l’appui des khalifes, pour non seulement bénéficier de leurs prières, mais surtout avoir leurs directives [42]. »

25De même, le Circofs trouve dans le soutien du Collectif des femmes musulmanes (CFM) un efficace relais associatif féminin. Le CFM fustige les organisations de défense des intérêts de la femme et des droits de l’homme, et s’interroge sur la légitimité de leur lutte : « Nous optons sans ambages pour un code qui nous met en phase avec nos croyances, [la proposition du Circofs est] révolutionnaire [car elle] consiste à aller au-delà des critiques et revendications pour trouver ensemble des alternatives dans un domaine aussi crucial que celui de la vie quotidienne de la famille. [ …] De quel droit une minorité d’agitatrices s’octroie-t-elle la prérogative de parler à notre place sans nous demander notre avis [43] ? »

26Le camp des laïques, de son côté, opère un travail systématique de délégitimation du Circofs. Afin de contrer les revendications du Comité islamique, il met en cause la validité de la démarche, en formulant une critique qui porte sur l’histoire (traditions bricolées), sur le droit (mauvaise connaissance du droit musulman [44]) ou sur l’importance prise par les femmes sur la scène publique. Nous prendrons ici deux exemples : le premier provenant du champ religieux, le second du champ politique.

27Malgré la prétention du Circofs, il est clair que la classe religieuse sénégalaise n’est pas engagée de façon univoque dans la défense du projet, comme l’illustre la position de El Hadj Moustapha Guèye, président de l’Association des imams et oulémas du Sénégal, et islamologue connu pour incarner une certaine orthodoxie islamique. Compté parmi les signataires du projet en 2002, il en récuse cependant, dès 2003, la paternité et revient sur ses conditions de rédaction peu transparentes : « Ce projet n’est pas le projet de notre association. Nous n’en sommes pas partie prenante, même si certains faits pourraient prêter à confusion [ …]. Les porteurs de ce projet de code disent qu’ils travaillent depuis 1996. Or, de cette date jusqu’en 2002, notre association n’a jamais été informée de quoi que ce soit [ …]. La première fois que nous avons été saisis de cette affaire, c’est dans la dernière période de l’année 2002 [ …]. Mon appréciation a été que c’est une bonne chose. [ …] Moi, tout comme l’association que je dirige, nous ne pouvons pas être contre quelque chose visant à faire avancer l’islam dans notre vie. [ …] Maintenant, je crois qu’il faudrait aussi réfléchir à la faisabilité et à l’opportunité des choses. Si les musulmans exigent leur code, les autres communautés religieuses doivent faire de même, car le code actuellement en vigueur est un code laïc ; il n’appartient à aucune confession religieuse. [ …] Si chacun demande un code inspiré de ses croyances, combien de codes allons-nous avoir ? [ …]. J’ajoute que le code actuel contient des dispositions, destinées en principe aux musulmans, comme dans le domaine de la succession par exemple. Mais le constat est que souvent, quand les musulmans ne trouvent pas leur intérêt à être jugés sur ces dispositions, ils les rejettent et préfèrent qu’on leur applique le droit général [45]. »

28La modération de M. Guèye souligne la nécessité de préserver l’équilibre entre les communautés. Il affirme que le code actuel ne contredit pas l’application du droit islamique et permet, au contraire, de conjuguer les recours aux droits positif et islamique dans le sens d’une maximisation des intérêts. Aussi ne manque-t-il pas de s’interroger sur l’opportunisme politique d’une telle manœuvre.

29C’est ce que dénonce justement le chef de l’État, A. Wade, en 2003. Il met alors en cause la tentative du Circofs de se créer une filiation confrérique en démentant que les chefs religieux aient rejeté le code de 1972 et en dénonçant le caractère politique de l’action de Niang [46] : « [Les initiateurs du projet] laissent Senghor l’appliquer jusqu’à son départ. Ils laissent Abdou Diouf l’appliquer pendant vingt ans. Ils se réunissent un beau jour et se disent certainement avec le président Wade, on peut tout se permettre et tout raconter. Ils se trompent et qu’on n’essaie pas de se couvrir de l’islam car nous connaissons aussi l’islam et nous sommes des musulmans. [ …] Quand quelqu’un comme M^e Babacar Niang prend des initiatives de ce genre, il aurait dû le mettre dans son programme de campagne présidentielle, peut-être que les Sénégalais auraient voté pour lui. À ce moment-là il pourra le faire. Alors qu’ils attendent les prochaines élections pour faire une campagne sur la charia s’ils le désirent [47]. »