1 Pourquoi s’intéresser spécifiquement aux mers de Chine  [1] d’un point de vue juridique ou même géopolitique ? Si les espaces maritimes et insulaires ont pu être perçus comme des espaces de l’inconnu et de l’étranger, considérés comme annexes ou secondaires par rapport aux espaces terrestres et condamnés à rester à la marge, aujourd’hui une telle distinction, surtout en ce qu’elle sous-entend une hiérarchie, doit être contestée, comme le fait la Chine. Les mers de Chine en effet ont acquis une place nouvelle sur les cartes et dans les imaginaires des populations riveraines. Mais la compréhension de ces espaces nécessite une approche multidisciplinaire qui est parfois négligée. Une simple interrogation aux ramifications multiples s’impose : quelles sont les dynamiques irriguant l’application contemporaine du droit de la mer par les États riverains des mers de Chine ?

Dépasser la simple transposition d’une rationalité occidentale dans le cadre des mers de Chine

2 Comprendre le droit de la mer dans les mers de Chine aujourd’hui, c’est d’abord comprendre comment celles-ci se sont constituées en tant qu’espace géopolitique  [2], avec leur propre histoire, mais également comment le droit international public y est défini. Yasuaki Onuma, historien japonais du droit international, insiste sur la nécessité de mettre en balance ce qu’il appelle les perspectives internationale, transnationale et transcivilisationnelle  [3] pour comprendre les cadres cognitifs par lesquels chacun d’entre nous construit le monde. S’abstenir d’une telle démarche fait courir le risque de se focaliser sur les acteurs non étatiques les plus visibles et de tomber dans une vision occidentalo-centrée. Selon Onuma, pour les États d’Asie orientale, « dans leur compréhension de ce qui constitue eux-mêmes ou les autres, ou encore de ce qui constitue leur intérêt, ces pays gardent encore des cadres cognitifs propres à leurs contextes et présupposés culturels, religieux et historiques ».

3 Pour les Chinois, la conception ancienne du monde est celle d’un monde basé sur un rapport centre-périphérie formé de cinq cercles concentriques. La Chine occupait le cercle central, entourée de pays tributaires et d’un dernier cercle, celui des barbares. Cette spatialisation de l’espace par la Chine jouera un rôle essentiel dans la stratégie maritime chinoise et dans l’application du droit international dans les mers de Chine puisqu’elle aura des conséquences importantes à la fois sur la perception d’un encerclement par la Chine mais également sur l’utilisation par les autorités chinoises des délimitations définies par la Convention des Nations unies sur le droit de la mer (CNUDM). Les mers de Chine, en tant qu’espaces géopolitiques, se sont donc construites selon un faisceau de contextes, d’expériences et d’influences. Ainsi, les guerres de l’opium représenteraient la confrontation de la Chine avec le défi représenté par la civilisation européenne et ont été une étape primordiale dans la naissance de la modernité chinoise.

4 Au début du XX^e siècle, des intellectuels chinois ont essayé de casser le modèle binaire Est/Ouest pour créer des représentations de la modernité chinoise ou asiatique différentes de la modernité occidentale. Dans la période de la Chine républicaine, entre 1912 et 1949, se développa l’idée chez les dirigeants chinois que les espaces maritimes et insulaires des mers de Chine feraient partie du territoire chinois. Les discours et les représentations vont évoluer de concert pour enfin prendre en compte les frontières maritimes chinoises et les étendre. Pour le géographe français Sébastien Colin, « cette expansion est une réaction aux puissances européenne et japonaise qui contrôlent alors la mer de Chine du Sud et prennent progressivement possession des îles, à un moment charnière où la Chine se repense en État-Nation, pas seulement terrestre, mais aussi maritime ».

5 Pour les Chinois, leur souveraineté serait perçue comme légitime car fondée sur le tribut, et à leurs yeux « les circonstances historiques, géographiques et concrètes ont eu un effet combiné sur la concrétisation de leur souveraineté sur les îles ». La perception des espaces maritimes et insulaires ainsi que l’utilisation moderne par les États riverains de leurs cartes, anciennes ou récentes, s’inscrivent dans cette dynamique. La cartographie est utilisée par les États dans le cadre de discours construits. Il ne s’agit pas de représenter une réalité de la mer de Chine orientale pour y faciliter la navigation mais au contraire d’y (re)construire et d’y contrôler une histoire. Emmanuel Dubois note que « la cartographie chinoise reflète de la sorte un déni de la réalité contemporaine jugée encore humiliante pour la Chine ».

6 Les États asiatiques ont bien compris qu’il était dans leurs intérêts de contrôler les représentations des mers de Chine, et par là même leur histoire. Il se développe actuellement un discours cartographique à rebours par les États riverains. Face à cette réécriture de l’espace, le droit international, en particulier le droit de la mer, se retrouve parfois dans une position délicate.

Comprendre les raisons de la méfiance chinoise à l’encontre du droit international

7 Pour la Chine, le cadre de compréhension de la problématique du droit de la mer dans les mers de Chine n’inclut pas uniquement un scepticisme face au droit international. Il est nécessaire d’y inclure la prise en compte des questions de colonialisme, d’impérialisme, d’aspects militaires ainsi qu’une approche morale avec la recherche d’une Pax Asia. Pendant longtemps les relations de la Chine avec ses voisins ne furent pas des relations entre États territoriaux mais furent basées sur le système du tribut.

8 La colonisation a donc eu une large influence sur la perception chinoise à la fois des espaces maritimes et insulaires mais également sur l’approche du droit international, tant dans sa conception que dans son utilisation. Selon Nong Hong, il existerait un obstacle psychologique à l’usage des mécanismes de règlement des différends impliquant des tiers qui existerait en Chine et dans certains pays d’Asie, en lien avec leur culture politique ; et qu’un tel mécanisme pourrait mettre en péril de possibles bonnes relations de voisinage. Il cite également Jia Yu, pour qui le refus chinois d’accepter la résolution d’un différend maritime avec l’intermédiaire d’un tiers découlerait essentiellement d’un manque d’expérience dans les litiges internationaux et d’un manque d’expertise dans le cadre de la résolution des différends dans le domaine du droit international.

9 La Chine démontre au contraire une préférence pour les négociations ou les accords bilatéraux pour la résolution de ses différends avec un autre État. Elle développe une approche plutôt conservatrice du processus juridique et aucun différend de souveraineté ou maritime n’a été porté par elle devant la Cour internationale de justice (CIJ). Lorsqu’il étudie la sentence arbitrale de 2016, rejetée par la Chine, Keyuan Zou fait une observation particulièrement éclairante sur les raisons de la méfiance chinoise vis-à-vis du droit international. Pour lui, « il est intéressant de noter que sur les cinq arbitres, quatre sont européens et le dernier réside en Europe ». Une des raisons du refus de la Chine serait due au fait que les Chinois auraient eu des « soupçons que le processus ne [serait] pas juste puisque le président du Tribunal international du droit de la mer (TIDM) Shunji Yanai, est de nationalité japonaise ». Cela pose à nouveau la question de la perception et de la réalité d’une vision d’un droit international considéré comme européen ou occidental, qui serait la rémanence d’une domination coloniale en Asie orientale. Or, si l’impartialité objective d’une cour ou d’un tribunal arbitral demande également la perception d’une impartialité subjective par les parties à un différend  [4], il est alors envisageable qu’un tel fait puisse participer au refus de la Chine de reconnaître la compétence du tribunal arbitral ainsi que sa sentence ou tout du moins fournir un justificatif à son refus.

10 Nong Hong souligne également cette méfiance de certains pays en développement, dont la Chine, qui émettent des doutes sur l’impartialité des tribunaux internationaux face à cette présence majoritaire de juges occidentaux. Sans préjuger de l’impartialité des différents acteurs, certaines prises de position peuvent rendre difficile le fait de considérer d’un œil neutre tant leurs interprétations que leurs applications du droit de la mer dans un cadre autant rempli d’enjeux pour les États que sont les mers de Chine.

11 En réponse, le soft power chinois se déploie aujourd’hui afin d’influencer directement à la fois les relations internationales, l’application du droit de la mer et le règlement des différends dans les mers de Chine. Sébastien Colin considère que c’est l’émergence d’un discours sur la « menace chinoise » au sein des États d’Asie orientale qui a poussé la Chine à modifier sa politique internationale. Il s’agit dès lors pour la Chine d’éviter que se constitue un front commun au sein de l’Association des Nations de l’Asie du Sud-Est (ASEAN) qui pourrait s’opposer aux revendications chinoises ou même entraîner un rapprochement avec les États-Unis. Une telle approche du droit de la mer ne fait qu’en révéler une perception utilitariste.

Anticiper les risques d’instrumentalisation du droit de la mer

12 Les mers de Chine sont un cadre propice à une instrumentalisation du droit de la mer, exacerbée ou non par les États. Comme le souligne l’Américain John J. Mearsheimer, professeur de sciences politiques à Chicago, le système international ne dispose pas d’un gardien pour en faire appliquer les règles et les États ne cherchent pas le statu quo mais l’accroissement de leur propre puissance. Considérer comme le fait Robert D. Kaplan que ce serait plus la puissance militaire américaine qui « limite l’agressivité de la Chine principalement à ses cartes, afin que les diplomates et la marine chinoise agissent dans les limites du raisonnable » laisse entrevoir une certaine impuissance du droit de la mer. Et pour Koichi Sato, « l’interprétation chinoise du droit de la mer soutient l’expansion territoriale chinoise en mer et ne correspond pas à une interprétation habituelle du droit de la mer qui soutient la liberté de navigation ».

13 La question des îles artificielles et de leur utilisation s’intègre également à cette dynamique d’instrumentalisation du droit de la mer et de défense maritime en mers de Chine. En effet, comment considérer les démarches entreprises par certains États, tels la Chine ou le Vietnam, de transformer certains récifs en îles artificielles ? Car même si la possibilité leur en est donnée par la CNUDM  [5], c’est sous réserve du respect du droit des autres États et dans le cadre d’un espace maritime déjà juridiquement défini. Or, les motivations de ces États ne sont pas toujours claires et il est possible qu’ils visent à utiliser ces îles artificielles pour affirmer des revendications sur les espaces environnants ou tout du moins les diviser de plus en plus et porter atteinte au principe de liberté de navigation.

14 Pourtant, une évolution et des changements importants dans les revendications territoriales et dans la forme des conflits en mers de Chine ont eu lieu. Alors que les droits nationaux semblaient représenter un moyen d’action essentiel pour les États riverains des mers de Chine dans le but de faire évoluer les situations territoriales, il est possible d’observer une clarification de la position des États, ces derniers se basant de plus en plus sur le droit de la mer. Cela s’est traduit par la décision de plusieurs États de l’ASEAN  [6] de préciser et d’harmoniser leurs interprétations de la CNUDM, afin de « renforcer la crédibilité de leurs prétentions », cherchant ainsi à faire paraître les « revendications de la Chine en mer de Chine méridionale comme d’autant plus ambiguës et donc illégitimes ».

15 De nombreux États riverains des mers de Chine avaient des revendications juridiques confuses, pour lesquelles ils ont pendant longtemps utilisé des arguments contraires à la CNUDM ou des tracés imprécis ou erronés. Ce fut le cas pour le Vietnam, qui a vu sa position fragilisée par les revendications chinoises, ce qui l’aurait poussé « à adopter une attitude légaliste et diplomatique, une attitude destinée à séduire tant l’ASEAN que la communauté internationale ». Se pose la question primordiale de l’effectivité du droit de la mer. En ce qui concerne le droit international dans le cadre des mers de Chine, selon Bill Hayton, il n’y a pas de « réponse légale évidente aux problématiques de territoire maritime », car ces problématiques recouvrent des aspects tant de nationalisme que de diplomatie ou de stratégie militaire. Le fait que la Chine ait basé ses revendications sur des droits historiques, via notamment sa carte de la ligne en neuf traits, a pour conséquence que « ses dirigeants ne sont pas en position de reculer sans blesser l’honneur national chinois ». La Chine, mais également les autres États riverains, sont confrontés au « lien étroit entre nationalisme et politique étrangère » qu’ils ont créé, volontairement ou non. À nouveau, la réaction négative chinoise à la sentence arbitrale rendue dans le cadre du différend avec les Philippines, qui a rejeté ses revendications territoriales maritimes fondées sur des critères historiques, n’est que la concrétisation de la difficulté à changer de paradigme.

16 Comment justifier le respect du droit international et prétendre que les dispositions de la CNUDM concernant le règlement des différends puissent représenter une solution pour les États des mers de Chine si les intérêts de la diplomatie priment une décision de justice ; qui, dès lors, devient reléguée au rang de simple outil de négociation dans le cadre des relations internationales ou qui n’a pour but que de s’inscrire « dans la confrontation sino-américaine » ? Il deviendrait alors primordial de faire évoluer le droit de la mer.

Raffermir la place du droit de la mer dans les mers de Chine

17 Une des dynamiques politiques principales lors des négociations de la CNUDM fut de protéger les espaces maritimes de la guerre froide et d’assurer une certaine égalité entre pays développés et pays en développement. Mais aujourd’hui la CNUDM n’est plus adaptée aux perceptions modernes des mers de Chine, ou tout du moins ne constitue pas un cadre structurel à la fois suffisamment souple pour s’adapter aux évolutions contemporaines et suffisamment rigide pour éviter toute instrumentalisation ou interprétation. Ainsi, les différentes distances négociées et établies pour les zones maritimes sont sans doute encore adaptées d’un point de vue purement économique mais sont difficilement transposables aux conceptions et perceptions politiques des mers de Chine.

18 En tout état de cause, certains auteurs sont pessimistes sur le recours aux tribunaux pour les questions de souveraineté, dont le règlement a souvent pour cadre des démarches diplomatiques et non les procédures juridictionnelles ou arbitrales de règlement des différends introduites par la CNUDM. Il est ainsi envisageable de considérer « que les recours légaux puissent se révéler une voie décisive vers une solution pacifique aux nombreuses querelles sur ces îles demeure très discutable ». Une des évolutions possibles introduites par les recours fondés sur la CNUDM serait que le TIDM, la CIJ  [7], voire un tribunal arbitral, viennent préciser l’interprétation des règles de la CNUDM dans un sens qui garantirait une certaine normativité au droit de la mer. Cela éviterait que les positions contradictoires sur l’interprétation de la CNUDM freinent le règlement des différends ou ne soient utilisées pour instrumentaliser l’application du droit de la mer.

19 Une des solutions évoquées à la résolution des différends en mers de Chine pourrait se trouver dans les zones communes de développement (ZCD). Cependant, même si les ZCD « entrent parfaitement dans l’esprit et le cadre de la Convention de 1982 », notamment avec l’article 74§3 et sa notion « d’arrangements provisoires de caractère pratique », force est de constater que la motivation économique reste un élément moteur dans cette résolution partielle des différends maritimes et que ses effets n’en sont que provisoires. Comme le souligne Nathalie Fau, les quelques ZCD mises en œuvre dans les mers de Chine ont connu des succès divers et leur objectif est parfois « davantage politique qu’économique », en ce qu’elles doivent « permettre d’apaiser le conflit et de geler les litiges ».

20 Toutes ces problématiques peuvent et doivent amener au renouveau de la CNUDM. Ce renouveau sera évidemment éminemment politique et devra faire face au risque de n’être finalement que la traduction d’une volonté d’instrumentalisation du droit de la mer. Pourtant, il pourrait également permettre d’asseoir les revendications territoriales en mers de Chine sur un cadre légal international respectueux du droit de la mer. Comprendre le contexte géographique, historique et géopolitique des espaces maritimes et insulaires au cœur des mers de Chine sera un prérequis essentiel pour y décrypter ces dynamiques et favoriser une évolution du droit international public au regard des espaces maritimes. Cet effort est nécessaire si la communauté internationale souhaite mettre en œuvre un droit de la mer fondé sur des considérations juridiques et non sur de simples jeux de puissance maritime.