a) Conditions de fond de la protection internationale

17Le législateur s’est employé à durcir les conditions de fond, en réformant le régime de refus et de cessation de la protection internationale. Les changements concernent aussi bien le statut de réfugié que la protection subsidiaire. Techniquement, la marge de manœuvre de l’OFPRA se trouve considérablement réduite. Ainsi, les motifs, qui auparavant ouvraient à l’OFPRA la simple faculté de refuser ou de retirer le statut de protection, ont été rendus impératifs pour l’Office. Cela vise l’existence d’une menace grave pour la sûreté de l’État, certaines condamnations pénales, la fraude, et lorsque les conditions d’application des clauses de cessation et d’exclusion de l’article 1 C, D, E et F de la Convention de Genève sont réunies [31]. En outre, le régime de refus et de cessation du statut pour certaines condamnations pénales a été élargi aux condamnations prononcées dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un État tiers figurant sur une liste fixée par décret.

b) Contenu du statut de protection internationale

18« Sécuriser le droit au séjour des étrangers auxquels une protection est reconnue » est l’un des objectifs prioritaires que le gouvernement a mis en avant dans l’exposé des motifs du projet de loi. Sur ce point, les changements introduits dans notre droit réalisent incontestablement un progrès significatif, facilitant l’intégration des intéressés dans la société française. La réforme vise plus particulièrement les bénéficiaires de la protection subsidiaire et du statut d’apatride, à qui sera désormais délivré un titre de séjour pluriannuel d’une durée de quatre ans dès la reconnaissance de la protection [32], alors qu’auparavant, ils ne pouvaient accéder à un tel titre qu’après l’expiration d’une première carte de séjour « vie privée et familiale » d’un an. Le même titre pluriannuel sera délivré également aux membres de la famille du bénéficiaire. Ensuite, à l’expiration de ce premier titre de séjour, les bénéficiaires et les membres de leurs familles accéderont de plein droit à une carte de résident [33]. La délivrance de cette dernière aux membres de la famille n’est plus subordonnée à la condition d’être entrés régulièrement sur le territoire français [34]. En effet, cette condition s’était révélée en pratique un obstacle au maintien de l’unité familiale aussi bien pour certains conjoints et partenaires de réfugiés que pour des parents d’une mineure protégée contre le risque de mutilation génitale [35].

19Par ailleurs, sur le terrain de l’accès aux droits professionnels et sociaux, la loi permet désormais aux bénéficiaires de la protection de se baser, dans un premier temps, sur la composition familiale telle qu’elle a été prise en compte dans le cadre de la procédure d’asile, sans avoir à attendre la fixation définitive de l’état civil par l’OFPRA [36]. En effet, cette dernière peut prendre plusieurs mois lorsqu’elle nécessite un travail d’instruction et de reconstitution complexe, ce qui retardait auparavant l’accès à différents droits ouverts en application du code du travail, du code de la sécurité sociale, du code de l’action sociale et des familles et du code de la construction et de l’habitation.

a) Procédure devant l’OFPRA

21Missions externalisées - Au cours des deux dernières années, l’OFPRA a réalisé une série de missions dans des États tiers à l’Union européenne, en vue de la réinstallation en France de personnes éligibles à la protection internationale. De telles missions ont été effectuées au Sahel (Tchad et Niger) et au Proche et Moyen-Orient (Liban, Turquie, Jordanie), où les officiers de protection ont directement mené des entretiens personnels avec les demandeurs d’asile. Afin de garantir la pérennité de cette pratique, un nouveau chapitre, à article unique, a été introduit dans le CESEDA, appelé « la dimension extérieure de l’asile » [38]. Toutefois, ce texte prévoit simplement la possibilité d’organiser ces missions de réinstallation et précise que les intéressés sont autorisés à venir s’établir en France, ce qui leur permet de rejoindre le territoire français en évitant les risques des routes migratoires. Il ne pose pas de véritable cadre légal. La situation des demandeurs déboutés n’est pas évoquée et l’exercice d’un recours semble difficilement concevable. Rien n’est précisé non plus quant à l’articulation de ces missions avec les programmes de réinstallation du Haut Commissariat des Nations unies pour les réfugiés.

22Mesures relatives à la communication avec le demandeur - Certains changements, qui sont motivés par un souci d’efficacité, ne sont pas exempts de risque pour la qualité de la communication avec le demandeur. En effet, aussi bien la convocation à l’entretien personnel que la notification de la décision prise par l’OFPRA à l’issue de la procédure peuvent désormais être réalisées de façon dématérialisée, par tout moyen garantissant la confidentialité et la réception personnelle [39], sauf si le demandeur établit qu’il n’est pas en mesure d’accéder au procédé électronique [40].

23Un autre changement - d’apparence technique mais aux conséquences pratiques importantes - concerne les modalités de choix de la langue dans laquelle le demandeur est entendu au cours de la procédure. Alors qu’auparavant, le choix se faisait en plusieurs temps, permettant au demandeur de revenir sur son choix initial s’il n’en avait pas immédiatement compris les enjeux, il se fait désormais une fois pour toutes, et pour toute la procédure, au moment de l’enregistrement de la demande au guichet unique pour demandeurs d’asile [41]. À défaut de choix, ou si la demande ne peut être satisfaite, le demandeur peut être entendu dans une langue dont il a une connaissance suffisante - ce qui constitue une notion particulièrement vague et difficile à évaluer - et qui est sélectionnée par l’agent du guichet unique. Une contestation du choix est possible seulement à l’occasion du recours contre la décision de l’OFPRA devant la CNDA. Celle-ci annule la décision de l’office si le demandeur a été dans l’impossibilité de se faire comprendre lors de l’entretien, faute d’avoir pu bénéficier d’un interprète dans la langue choisie ou dans une autre langue dont il a une connaissance suffisante [42]. Ce nouveau régime linguistique risque de compromettre la possibilité pour certains demandeurs de communiquer clairement.

24L’aiguillage entre la procédure normale et la procédure accélérée - Afin de réduire la durée de la procédure d’asile, le législateur a multiplié les situations dans lesquelles les demandes sont examinées en procédure accélérée, ce qui a notamment pour conséquence qu’en cas de recours, la CNDA statue à juge unique dans un délai réduit de 5 semaines, contre 5 mois en formation collégiale dans le cadre de la procédure normale. En effet, alors que le demandeur disposait auparavant d’un délai de 120 jours à compter de son entrée en France pour déposer sa demande d’asile, la loi a réduit ce délai à 90 jours (60 jours seulement en Guyane) [43]. Passé ce délai, la demande reste recevable, mais sera automatiquement examinée en procédure accélérée, ce qui augmentera considérablement le nombre, déjà élevé, de dossiers traités en procédure accélérée [44]. Cette réduction s’inspire de pratiques retenues dans d’autres pays européens, notamment l’Allemagne, mais ignore les difficultés pratiques rencontrées en France dans les guichets uniques pour demandeurs d’asile (longs délais de prise de rendez-vous pour l’enregistrement de la demande) qui ne sont pas imputables aux demandeurs d’asile, mais provoquées par les effectifs insuffisants des services préfectoraux. Elle ne tient pas non plus compte des inquiétudes exprimées par le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, qui avait notamment souligné que le nouveau délai ne permet pas de prendre en compte la vulnérabilité particulière de certains demandeurs [45]. En principe, l’OFPRA a la possibilité de revenir sur cet aiguillage initial et de reclasser la demande en procédure normale, mais l’usage de cette possibilité semble être plutôt rare en pratique [46] et a été restreinte par la loi pour certaines demandes lorsqu’il existe des raisons liées à l’ordre public [47].

25Mineurs accompagnants - Lorsqu’un étranger est accompagné de ses enfants mineurs, sa demande sera automatiquement considérée comme présentée également au nom des enfants, afin d’éviter les demandes successives qui risquent de ralentir la procédure [48]. Et lorsqu’il est statué sur la demande de chacun des parents, la décision accordant la protection la plus étendue est réputée prise également au bénéfice des enfants.

26Mineurs menacés de mutilations génitales - À propos des modalités de transmission du certificat médical, qui peut être requis pour les mineurs invoquant un risque de mutilation sexuelle, la loi prévoit qu’il sera désormais transmis à l’OFPRA d’office par le médecin qui l’a rédigé. Cette disposition, qui a initialement été conçue pour les seules jeunes filles exposées au risque de l’excision, a été étendue aux « individus mineurs de sexe masculin invoquant un risque de mutilation sexuelle de nature à altérer leur fonction reproductrice » [49]. L’extension ne porte à proprement parler que sur les modalités de transmission du certificat médical. Toutefois, indirectement, elle implique nécessairement que le législateur a voulu étendre aux garçons le motif de protection fondé sur le risque de mutilation sexuelle. Au regard de la volonté de rigueur affichée dans l’ensemble de la loi, cet élargissement, qui a été introduit par un amendement parlementaire contre l’avis de la rapporteure, laisse perplexe. Rien n’établit que les victimes de mutilations sexuelles masculines puissent aujourd’hui être considérées comme formant un groupe social, au sens de l’article 1-A-2 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951, et ainsi accéder à la protection. Par conséquent, si dans l’absolu, il ne s’agit bien entendu pas en soi d’une mesure critiquable, il aurait fallu qu’elle s’appuie sur des données allant au-delà de l’affirmation selon laquelle « dans certaines contrées reculées, en Asie, en Russie ou encore en Inde » de telles mutilations sont pratiquées [50]. On ne peut s’empêcher de se demander si ce n’est pas le seul risque d’une discrimination au détriment des hommes qui a finalement pu faire sortir bon nombre de députés masculins de leur défiance générale à l’égard des demandeurs d’asile, à moins que ce soit tout simplement une manifestation de la mode actuelle de tout « dégenrer » [51].

b) Procédure devant la CNDA

27Droit de séjour pendant la procédure - L’un des aspects les plus critiquables de la réforme concerne le caractère suspensif du recours devant la CNDA. En principe, le recours contre la décision de l’OFPRA possède un caractère suspensif, puisqu’un droit de séjour est accordé au demandeur d’asile jusqu’à la décision de la CNDA. Toutefois, ce droit de séjour prend désormais fin, non pas à la date de la notification de la décision négative de la CNDA, mais soit à la date de sa lecture en audience publique, soit à la date de la notification de l’ordonnance lorsqu’il est statué par voie d’ordonnance [52]. Cela signifie que le préfet peut immédiatement prendre une décision d’éloignement, sans avoir à attendre la notification de la décision de la CNDA à l’intéressé [53], ce qui correspond à une pratique que le Conseil d’État avait déjà approuvée par le passé [54].

28Par dérogation au principe, il existe des cas de figure, et leur liste a été allongée par la loi, dans lesquels le droit de séjour prend fin dès la décision de l’OFPRA [55]. Le recours n’a alors pas d’effet suspensif et le demandeur peut faire l’objet d’une mesure d’éloignement avant que la CNDA ait statué [56]. L’absence de tout caractère suspensif est évidemment problématique au regard du droit à un recours effectif, garanti par l’article 13, combiné avec l’article 3 de la Convention EDH, ainsi que par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Comme l’a précisé le Conseil d’État dans son avis de février 2018, le dispositif est compatible avec l’article 46 paragraphe 6 de la directive « procédure » n° 2013/32 du 26 juin 2013, mais il doit être assorti de garanties spécifiques. On se souvient, en effet, que le régime français de la procédure prioritaire d’examen des demandes d’asile avait été condamné par la Cour EDH en 2012, précisément pour absence de voie de recours effective [57]. Quant à la Cour de justice, elle admet, dans l’hypothèse où un droit de séjour n’existe pas après le rejet de la demande d’asile, qu’une mesure d’éloignement puisse être adoptée, mais exige que le demandeur dispose d’un recours juridictionnel lui permettant d’obtenir la suspension de l’ensemble des effets juridiques de cette mesure dans l’attente de l’issue du recours sur l’asile [58]. Et c’est là où le bât blesse. La complexité de la procédure que le législateur français a imaginée à cet effet défie l’entendement et la validation de la loi par le Conseil constitutionnel laisse perplexe. Sans s’interroger suffisamment sur l’effectivité du recours, ce dernier a, en effet, décidé que les dispositions ne méconnaissent aucune exigence constitutionnelle puisque le demandeur d’asile, d’une part, n’est pas privé de la possibilité d’exercer un recours contre la décision de rejet de l’OFPRA et, d’autre part, a la possibilité de demander au président du tribunal administratif la suspension de l’exécution de l’OQTF [59]. Dès mars 2018, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe a attiré l’attention des autorités françaises sur le fait que la nouvelle procédure ne « semble pas de nature à écarter tout risque de nouvelle violation » de la Convention [60].

29Plus précisément, différents types de décisions négatives de l’OFPRA sont concernées : les décisions d’irrecevabilité d’une demande de réexamen, lorsqu’à l’issue d’un examen préliminaire effectué par l’OFPRA, ce dernier estime que la demande ne répond pas aux conditions légales, et les décisions de rejet prises par l’OFPRA dans le cadre de la procédure accélérée qui a été déclenchée puisqu’il s’agit d’un pays d’origine sûr, d’une demande de réexamen, ou d’une menace grave pour l’ordre public. S’y ajoutent les décisions négatives de l’OFPRA qui sont prises dans les conditions de l’article L. 571-4 CESEDA à propos de demandeurs d’asiles frappés d’un arrêté d’expulsion ou d’une interdiction du territoire français pour des activités à caractère terroriste. Un risque d’éloignement avant la fin de la procédure devant la CNDA peut alors exister et a été appréhendé au titre d’un recours spécifique. En effet, si une OQTF est prise après la décision de l’OFPRA, le demandeur peut exercer un recours devant le président du tribunal administratif en annulation de l’OQTF en application de l’article L. 512-1 CESEDA [61]. Dans ce cadre, il peut demander en même temps une suspension de l’exécution de la mesure d’éloignement jusqu’à l’expiration du délai de recours devant la CNDA, ou jusqu’à la date de la lecture en audience publique de la décision de celle-ci (ou, le cas échéant, de la notification de l’ordonnance). De même, si une OQTF avait été notifiée avant la décision de l’OFPRA et est devenue définitive, et que l’étranger a fait l’objet d’une assignation à résidence ou d’un placement en rétention administrative postérieurement à la décision de l’OFPRA, l’intéressé peut également exercer un recours en suspension d’exécution de la mesure d’éloignement devant le président du tribunal administratif, qui statue selon la procédure de l’article L. 512-1, III CESEDA [62]. Le délai pour exercer ce recours spécifique est de 48 heures à compter de la notification du placement en rétention administrative ou de l’assignation à résidence [63]. La mesure ne peut pas être mise à exécution au cours de ces 48 heures, ni avant la décision du président du tribunal administratif, si celui-ci a été saisi. Dans les différents cas de figure, la juridiction administrative fait droit à la demande de suspension de l’exécution en cas d’éléments sérieux de nature à justifier, au titre de la demande d’asile, le maintien sur le territoire durant l’examen du recours. En pratique, cela implique notamment que le juge administratif apprécie l’existence d’un risque réel de traitements contraires à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme en cas d’exécution de la mesure d’éloignement.

30Ce labyrinthe procédural ubuesque dépasse la mesure du raisonnable et aurait dû être sanctionné par le Conseil constitutionnel. L’exigence de l’effectivité du droit de recours aurait dû se traduire par une règle compréhensible et simple : le droit de séjour aurait dû prendre fin avec l’expiration du délai de recours devant la CNDA, et en cas d’exercice d’un recours, avec la décision de la CNDA.

31Audiences à distance - Un autre aspect problématique de la réforme concerne le recours à la vidéo-audience, qui peut être mise en œuvre devant la CNDA, tout comme devant le juge des libertés et de la détention [64] et devant le tribunal administratif [65]. Dans la mesure où le ressort de la CNDA couvre l’intégralité du territoire français, outre-mer inclus, on ne saurait bien entendu nier l’utilité des moyens de communication audiovisuelle. Toutefois, la tenue d’audiences à distance suppose une organisation spécifique garantissant la préservation effective des droits des justiciables, compte tenu de l’importance que revêt l’oralité dans la procédure d’asile. Or, le dispositif mis en place n’apporte pas de garanties suffisantes et, de nouveau, la déclaration de conformité à la constitution laisse perplexe. Alors qu’auparavant, le consentement du demandeur d’asile était requis pour qu’une télé-audience puisse être mise en place [66], la loi permet désormais au président de la CNDA de l’imposer contre l’avis de l’intéressé [67]. Si l’interprète est en principe présent dans la salle d’audience auprès du demandeur d’asile, cette présence physique n’est pas assurée dans toutes les hypothèses. En cas de difficulté d’obtenir le concours d’un interprète sur place, il est suffisant qu’un interprète soit présent tout au long de l’audience dans la salle où la CNDA siège, ce qui peut susciter des difficultés de compréhension si la qualité de la connexion n’est pas optimale, et nuire aux échanges entre les juges et le demandeur. De nombreuses voix avaient mis en garde contre ce dispositif, du Contrôleur général des lieux de privation de liberté [68] à la Commission nationale consultative des droits de l’homme [69], en passant par de nombreuses organisations non gouvernementales. Le Conseil constitutionnel l’a néanmoins déclaré conforme à la Constitution, après avoir simplement énuméré les différentes conditions posées par la loi [70], rejoignant ainsi la position du Conseil d’État [71]. Il faut espérer que l’exigence de « qualité de la transmission », qui figure parmi les conditions légales, soit appliquée avec la plus grande rigueur.

32Il convient de noter également que la loi a réduit le délai pour demander l’aide juridictionnelle. La demande doit désormais impérativement être faite dans les 15 jours de la notification de la décision de l’OFPRA et elle a seulement pour effet de suspendre le délai de recours, et non de l’interrompre [72]. Par ailleurs, les hypothèses dans lesquelles la CNDA statue à juge unique dans un délai de 5 semaines seulement ont été multipliées [73].

c) Conditions matérielles d’accueil

33Sur le terrain des conditions matérielles d’accueil, et dans un contexte de pénurie particulièrement préoccupante de places d’hébergement, l’objectif du législateur est d’assurer une répartition plus équilibrée sur l’ensemble du territoire, ce qui se traduit par un caractère plus directif de l’orientation des demandeurs. Le schéma national d’accueil, créé par la loi de 2015, fixe désormais également la part des demandeurs d’asile accueillis dans chaque région, et lorsque la part des demandeurs résidant dans une région excède la part fixée par le schéma, le demandeur peut être orienté vers une autre région [74]. La résidence y est obligatoire le temps de l’examen de la demande d’asile. Après l’enregistrement de la demande d’asile, l’Office français de l’immigration et l’intégration (OFII) fait une proposition d’affectation à chaque demandeur, selon sa situation personnelle et familiale, les capacités d’hébergement disponibles et la proportion de demandeurs accueillis dans chaque région. Le refus de la proposition d’affectation entraîne la perte des conditions matérielles d’accueil, même si aucune proposition concrète d’hébergement n’a pu été faite [75]. Le fait de quitter le lieu d’hébergement proposé ou la région d’orientation sans autorisation préalable, ainsi que le non-respect des exigences des autorités de l’asile (convocations aux entretiens notamment), entraînent de plein droit le refus ou le retrait des conditions matérielles d’accueil [76]. Par ailleurs, si le demandeur a présenté plusieurs demandes d’asile sous des identités différentes, le retrait des conditions matérielles d’accueil est désormais une faculté pour l’OFII [77]. L’hébergement ainsi que le versement de l’allocation pour demandeur d’asile prennent fin au terme du mois au cours duquel le droit de séjour prend fin [78].

34Sur le terrain de l’accès au marché du travail, la loi apporte un changement notable en accordant au demandeur d’asile le droit de travailler si l’OFPRA n’a pas statué sur sa demande dans un délai de 6 mois [79]. Il reste toutefois soumis aux règles de droit commun applicables aux travailleurs étrangers pour la délivrance d’une autorisation de travail.

a) L’entrée

36On a beaucoup évoqué l’image de la forteresse pour présenter la politique européenne en matière migratoire. C’est aussi l’image que les nouvelles dispositions en matière d’entrée donnent du territoire français. Elles sont destinées à parer au rétablissement des frontières intérieures dans l’espace Schengen. Non sans un certain paradoxe, on multiplie les dispositions pour régir une situation qui devrait être exceptionnelle. Il est ainsi sous-entendu que cette situation d’exception a vocation à durer.

37Jusqu’à présent, en cas de refus d’entrée, l’étranger ne pouvait être rapatrié qu’après l’expiration d’un jour franc (CESEDA, art. L. 213-2). Il était fait exception à ce délai à Mayotte. Désormais, l’exception est étendue à tous les refus d’entrée aux frontières terrestres. Le rapatriement peut être ordonné immédiatement. À cet égard, le droit s’aligne sur les pratiques constatées notamment à la frontière italienne [80]. Il serait préférable que ce soit l’inverse. Le législateur accroît ainsi le particularisme du franchissement irrégulier de la frontière terrestre, pour lequel aucune zone d’attente n’existe. La suppression du délai d’un jour franc rend de fait impossible l’exercice d’une voie de recours contre le refus d’entrée.

38Le dernier alinéa de l’article L. 213-2 précise qu’« une attention particulière est accordée aux personnes vulnérables, notamment aux mineurs, accompagnés ou non d’un adulte » mais la normativité de cette disposition, directement issue du règlement (UE) n° 2016/399 (code frontières Schengen), est fragile. Elle met surtout en lumière la possibilité de rapatrier immédiatement le mineur non accompagné, sans que soit désigné un administrateur ad hoc. L’extranéité de l’intéressé prime ici sur sa qualité de mineur, ce qui paraît difficilement conforme à la convention sur les droits de l’enfant.

39On trouve, en outre, dans un nouvel article L. 213-3-1, une disposition de circonstance destinée à faire face à l’afflux d’étrangers aux frontières intérieures de l’espace Schengen. Elle permet d’assimiler à la frontière une zone comprise entre cette frontière et une ligne tracée à dix kilomètres en deçà. Si l’étranger est interpellé dans cette zone, il peut encore faire l’objet d’un refus d’entrée. La solution ainsi retenue permet de reconnaître à l’étranger le moins de droits possible.

b) Le séjour

40En matière de séjour, les conditions de délivrance d’un certain nombre de titres sont alourdies. Ainsi l’article L. 313-6 précise que le niveau de ressources exigé du titulaire de la carte portant la mention « visiteur » est au moins égal au salaire minimum de croissance net annuel, soit 14 048,30 €, indépendamment des prestations liées au revenu de solidarité active et à l’allocation de solidarité spécifique. Cette condition, qui inscrit dans la loi la pratique préfectorale, est lourde. Elle est identique à celle existant pour la carte de résident portant la mention « résident de longue durée-UE » (art. L. 314-8) alors que les questions sont pourtant fort différentes, l’étranger visiteur n’ayant aucune vocation à rester sur le territoire français. On relève aussi un alourdissement des conditions de délivrance du titre « stagiaire ICT » [81] et du titre « salarié détaché ICT » [82] pour prévenir l’utilisation frauduleuse de ces dispositifs de transfert de main-d’œuvre au sein des groupes de sociétés [83].

41La modification la plus importante est celle de l’article L. 313-11 relative à la carte « vie privée et familiale ». L’étude d’impact avait mis en lumière la fraude consistant pour un étranger à reconnaître un enfant de mère française ou pour un homme français de reconnaître un enfant étranger qui devient alors Français, ce qui permet à sa mère de prétendre à un titre de séjour. En conséquence, il est exigé du parent étranger de justifier qu’il contribue effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, mais aussi désormais que le parent français y contribue. Cette nouvelle exigence n’est pas sans poser problème en cas de conflit parental et risque d’accroître la situation de vulnérabilité du parent étranger et de son enfant [84]. Des tempéraments ont été apportés au cours du débat législatif. Ils sont sans doute insuffisants. Plutôt que d’établir la contribution effective de l’autre parent, l’étranger peut se prévaloir d’une décision de justice ou d’un titre exécutoire relatifs à cette contribution [85]. À défaut, il reste la possibilité de solliciter une carte de séjour sur le fondement de la protection de la vie privée familiale. L’article 313-11, 6° le dit expressément mais la précision est bien inutile. Elle fait double emploi avec l’article L. 313-11, 7° et est imposée par le respect des droits fondamentaux, a fortiori lorsque le statut de citoyen européen de l’enfant français est en cause. Il est en effet acquis depuis l’arrêt Ruiz-Zambrano que sous réserve de considérations d’ordre public, un droit au séjour doit être reconnu au parent, ressortissant d’un État tiers, d’un citoyen européen pour éviter que celui-ci soit privé de son statut fondamental [86].

42Dans le même but de lutte contre la fraude, la loi modifie les règles de droit civil relatives à la reconnaissance de lien de filiation (C. civ., art. 316 à 316-5), lien dont pourrait découler un droit au séjour sous couvert d’une carte « vie privée et familiale » [87]. La loi du 10 septembre 2018 adopte un système complexe et disproportionné dans la mesure où il paraît peu conforme à l’intérêt de l’enfant et où il existait déjà des outils pour lutter contre les reconnaissances frauduleuses. Il a été relevé que « la loi remplace une logique privilégiant le droit de l’enfant à une identité en laissant ensuite l’option éventuelle d’y revenir par décision judiciaire par une logique inverse sans que rien ne le justifie » [88]. D’une part, le nouveau dispositif prévoit que l’auteur de la reconnaissance doit fournir des justificatifs d’identité et de domicile datés de moins de 3 mois. Il est à craindre que cette exigence conduise purement et simplement à priver l’étranger en situation irrégulière de la possibilité de faire enregistrer un acte de reconnaissance. D’autre part, il est établi un système de contrôle a priori des reconnaissances, calqué sur le système d’opposition à mariage. Ce système de contrôle des reconnaissances n’est pas nouveau : il avait été instauré par la loi du 24 juillet 2006 pour Mayotte. Une fois encore, les solutions dérogatoires adoptées au nom des spécificités caractérisant l’outre-mer [89] inspirent un durcissement des règles de droit commun. Le législateur n’a pas envisagé la question des reconnaissances faites à l’étranger. Une nouvelle fois, il a raisonné dans un cadre strictement franco-français [90]. Pourtant toute question de droit des étrangers suscite des questions de droit international privé et le législateur aurait pu y penser, comme il l’avait fait en prévoyant un arsenal pour les mariages célébrés à l’étranger. L’absence de dispositions pour les reconnaissances faites à l’étranger n’est pas nécessairement signe de clémence et il est vraisemblable que le ministère public sera très suspicieux lorsqu’il sera demandé aux autorités françaises de faire produire un quelconque effet à ces reconnaissances.

43Au titre des contrôles sur le séjour, trois modifications doivent être signalées.

44D’abord, la retenue pour vérification du droit au séjour (art. L. 611-1-1) fait l’objet d’aménagements. La réforme peut surprendre au regard du satisfecit donné à la procédure initiale dans l’étude d’impact. Le changement a néanmoins été justifié pour tenir compte du cas spécifique de l’interpellation en fin de journée d’un étranger peu coopératif. La durée maximale de la mesure de rétention passe de 16 à 24 heures, ce qui la rapproche de la garde à vue alors que le législateur avait délibérément retenu une durée différente pour éviter toute confusion. Parallèlement, les pouvoirs de police sont étendus : la fouille des bagages et des effets personnels de la personne retenue est possible avec l’accord de celle-ci ou, à défaut, après information du procureur de la République. La finalité de ces fouilles devrait être de faciliter la vérification du droit au séjour, mais on peine à s’en convaincre. Le Conseil d’État a d’ailleurs indirectement formulé une réserve : la fouille ne peut avoir pour objet que la vérification du droit au séjour et de circulation de l’étranger retenu [91]. On voit mal comment cette exigence va pouvoir être garantie.

45Ensuite, l’utilisation ou la fourniture d’une fausse attestation en vue d’obtenir un titre de séjour ou de bénéficier d’une protection contre l’éloignement est désormais sanctionné pénalement [92].

46Enfin, le législateur a prévu la création d’un fichier des mineurs non accompagnés. Il a été institué par le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 [93]. Il est destiné, suivant la technique éprouvée du double langage, à mieux garantir la protection de l’enfance et à lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers. À lire le détail des finalités indiquées (identification, lutte contre la fraude documentaire, prévention du détournement du dispositif), ce deuxième objectif paraît l’emporter : il est apparu nécessaire de lutter contre le protection shopping ou encore le nomadisme des intéressés. Dans ce contexte, il est à craindre que le nouveau fichier ne mette l’accent sur l’extranéité de l’intéressé, là où il devrait être avant tout traité comme un enfant. Le dispositif s’efforce de respecter le RGPD : outre les finalités du traitement, il définit la nature et la durée de conservation des données enregistrées, les personnes pouvant le consulter, ainsi que les modalités de traçabilité des accès et d’exercice des droits des personnes concernées. Par ailleurs, le décret du 30 janvier 2019 modifie les modalités d’évaluation : désormais le conseil départemental qui reste compétent pour procéder à l’évaluation tant de la minorité que de l’isolement [94] peut solliciter l’aide des services préfectoraux. Au-delà, il institue une sorte de coopération entre les départements et les services de l’État qui se doivent des informations mutuelles. L’intervention des services de l’État est destinée à harmoniser les pratiques d’évaluation très variables d’un département à l’autre. Le texte précise que l’étranger qui se prétend mineur peut être soumis aux examens radiologiques et osseux prévus, par l’article 388 du code civil, ce qui suppose non seulement son accord mais aussi une décision judiciaire. Il intervient à un moment où la constitutionnalité de cet article est discutée [95].

a) Mise en conformité avec le droit de l’Union européenne

47Parmi les nouvelles règles relatives à l’entrée et au séjour, certaines visent à mettre le droit français en conformité avec de récentes directives européennes. D’autres sont directement inspirées de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

48Pour assurer la transposition de la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 relative aux conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers à des fins de recherche, d’études, de formation, de volontariat et de programmes d’échange d’élèves ou de projets éducatifs et de travail au pair, de nouvelles cartes sont créées : une carte de séjour « jeune au pair » d’une durée d’un an renouvelable une fois [96], une carte de séjour « étudiant - programme de mobilité » pluriannuelle [97]. La carte de séjour temporaire « étudiant » peut désormais porter la mention « étudiant programme de mobilité », si l’étudiant est inscrit dans un tel programme européen [98]. Quant au passeport talent, il peut porter la mention « chercheur programme de mobilité » [99].

49Pour faciliter la transition entre le statut étudiant ou le statut chercheur - les deux catégories étant assimilées de façon surprenante - et le statut travailleur, il est créé une carte de séjour temporaire limitée à un an et non renouvelable mention « recherche d’emploi ou création d’entreprise » [100]. Jusqu’alors, seule la délivrance d’une autorisation provisoire de séjour était prévue. L’objectif, celui de la directive, est de simplifier les démarches administratives des étudiants inscrits et des chercheurs actifs dans l’Union européenne.

50Le législateur se conforme à l’interprétation de la directive « retour » [101] et tire les conséquences de l’arrêt Affum [102] en abrogeant l’article L. 621-2, 2° qui sanctionnait pénalement le franchissement irrégulier d’une frontière intérieure à l’espace Schengen. Récemment encore, la Cour de cassation avait dû rappeler, en relevant d’office le moyen, que l’entrée irrégulière en France ne justifie pas un placement en garde à vue tant que la procédure de retour organisée par la directive 2008/115/CE n’a pas été menée à son terme [103]. L’incrimination subsiste néanmoins en cas de franchissement irrégulier d’une frontière extérieure. Parallèlement, le délit de solidarité est retouché à la marge pour tenir compte de la décision du Conseil constitutionnel faisant découler du principe de fraternité la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national [104]. Il demandait ainsi au législateur de modifier le fait justificatif pour l’aide au séjour et à la circulation irréguliers afin de dépénaliser l’aide apportée dans un but exclusivement humanitaire. C’est maintenant chose faite avec l’article L. 622-4 nouveau, qui a déjà été appliqué aux affaires en cours en tant que loi pénale plus douce [105]. L’aide à l’entrée irrégulière reste en revanche sanctionnée. Le Conseil constitutionnel le justifie par la nécessité de lutter contre l’immigration irrégulière [106].

b) Mesures de simplification et d’amélioration de dispositifs existants

51Les mesures présentées ici sont quelque peu hétérogènes. Il est inutile de chercher à faire un lien entre elles.

52Les mineurs étrangers, qu’ils soient nés en France ou à l’étranger, se verront attribuer un document de circulation [107]. Auparavant le mineur né en France recevait un titre d’identité républicain. Cette simplification bienvenue en ce qu’elle met un terme à une distinction inutile s’accompagne néanmoins de mesures contestables pour les mineurs résidant à Mayotte [108].

53Les mesures relatives à l’intégration qui ne figuraient pas dans le projet de loi initial s’efforcent avec peine de pallier l’absence d’une loi réformant le dispositif d’intégration [109]. Le contrat d’intégration républicaine, prévu à l’article L. 311-9, a désormais pour objet, outre la formation civique et linguistique, l’intégration sociale et professionnelle afin de favoriser l’autonomie de l’étranger. Les cours de langue dispensés par l’OFII pourront donner lieu à une certification du niveau pour renforcer l’employabilité de l’intéressé. En outre, à titre expérimental dans certains départements, il est prévu qu’à l’expiration de la carte de séjour annuelle ou pluriannuelle, l’étranger qui en a sollicité le renouvellement conserve l’intégralité de ses droits sociaux ainsi que le droit d’exercer une activité professionnelle [110]. Pour sécuriser (le terme est à la mode) le parcours de l’étranger, il serait souhaitable que ce dispositif soit généralisé et pérennisé.

54L’immigration choisie n’est pas oubliée. Les conditions d’accès au passeport talent créé par la loi du 7 mars 2016 ont été jugées trop strictes. Dans certains cas l’employeur devait avoir le label « jeune entreprise innovante ». Il suffit désormais que l’entreprise soit reconnue innovante par un organisme public [111]. Dans d’autres cas, il fallait que le bénéficiaire ait une renommée nationale ou internationale. On se satisfait maintenant qu’il soit susceptible de participer de façon significative et durable au développement économique, au développement de l’aménagement du territoire ou au rayonnement de la France. Les domaines d’activité concernés sont élargis à l’artisanat [112]. Les membres de la famille bénéficiaires du passeport talent « famille » sont redéfinis pour intégrer l’enfant de l’un des membres du couple, là où n’étaient visés que les enfants du couple [113]. Ces membres auront par ailleurs accès à la carte de résident longue durée-UE [114].

55Le séjour de l’étranger malade est à nouveau l’objet de l’attention du législateur qui permet au service médical de l’OFII de solliciter avec l’accord de l’étranger les professionnels de santé qui l’ont soigné [115]. La mesure devrait permettre de faciliter l’instruction du dossier mais certains lui reprochent de porter atteinte au secret médical. L’avis du collège de médecins ne lie pas l’autorité administrative mais désormais en cas d’avis favorable, elle devra par une décision spécialement motivée justifier son refus.

56Un nouvel article L. 313-14-1, introduit par voie d’amendement parlementaire et qualifié d’amendement Emmaüs, prévoit qu’un ressortissant étranger, accueilli, depuis plus de trois ans, dans un organisme de réinsertion (un organisme d’accueil communautaire et d’activités solidaires - OACAS - réglementé par l’art. L. 265-1 CASF) peut bénéficier d’une carte de séjour « vie privée et familiale » ou « activité salariée » dès lors qu’il justifie du caractère réel et sérieux de son activité et de ses perspectives d’intégration. Cet article qui complète le dispositif de régularisation (admission exceptionnelle au séjour) contribue à rendre illisible le CESEDA. La solution avait auparavant été mise en œuvre par voie de circulaire (Circ. « Valls » du 28 nov. 2012), ce qui paraissait plus adapté, mais les préfectures tendaient à ne plus s’y conformer.

57Enfin, concernant la protection des personnes vulnérables, la loi du 10 septembre 2018 corrige une imperfection de l’article L. 316-3 issu de la loi de 2016 qui autorisait les étrangers victimes de violences conjugales titulaires d’une carte de séjour temporaire à exercer une activité professionnelle, mais pas les étrangers exposés à un risque de mariage forcé et placés sous ordonnance de protection. Désormais les deux catégories obtiendront de plein droit le renouvellement de leur carte de séjour temporaire même dans les cas où l’ordonnance de protection n’est plus en vigueur. Encore faut-il que la victime ait porté plainte contre l’auteur des faits. La carte restera valable pendant la durée de la procédure pénale. En cas de condamnation définitive de l’auteur des violences, la victime se voit délivrer une carte de résident [116].

a) L’OQTF visant un demandeur d’asile débouté

60Concernant les demandeurs d’asile déboutés, l’objectif du législateur est d’assurer un éloignement aussi rapide que possible. À cette fin, il a rationalisé le traitement des demandes de titres de séjour au détriment du demandeur d’asile. L’article L. 311-6 précise en effet que le demandeur d’asile est invité à solliciter son admission au séjour en invoquant les différents fondements envisageables [117]. Il s’agit d’empêcher le dépôt de demandes dilatoires formulées en série après un rejet de la demande de protection. Comme le suggérait le Conseil d’État [118], il appartient à l’autorité administrative d’informer l’étranger des motifs de délivrance des titres de séjour et de la nécessité de concentrer les demandes. La solution n’est pas sans rappeler l’arrêt Cesareo qui exige du plaideur qu’il concentre l’ensemble de ses moyens à l’appui de sa prétention lors de l’instance [119]. Son excessive rigidité a été dénoncée, alors que le cadre qu’impose le déroulement du procès civil est sans doute plus propice aux exigences procédurales que celui des demandes de titres de séjour. La solution paraît donc disproportionnée, sauf à admettre que l’information délivrée à l’étranger va réellement lui permettre de se retrouver au sein des différents titres de séjour. Le doute est permis dès lors que même les juristes chevronnés peinent à ne pas s’égarer dans les arcanes du CESEDA. La mesure permet une instruction parallèle des deux demandes (demande d’asile et demande de titre de séjour), conduisant le cas échéant à deux décisions concomitantes, ou du moins rapprochées, de rejet. Le refus de titre de séjour qui intervient dans ces conditions pourra donner lieu à une OQTF fondée exclusivement sur le refus de l’asile, ce qui a des conséquences sur le terrain des voies de recours, puisque la procédure est alors plus expéditive que celle applicable aux OQTF fondées sur un refus de titre de séjour [120].

b) L’OQTF sans délai de départ volontaire

61La loi multiplie les hypothèses dans lesquelles une OQTF peut être prononcée sans qu’un délai de départ volontaire ne soit accordé à l’intéressé. Le fondement réside dans la notion de risque de fuite, qui justifie selon la directive « retour » que ce délai soit refusé [121]. La notion de risque de fuite reçoit dans la loi une interprétation extensive [122] qui, dans l’ensemble, est critiquable, sauf dans l’hypothèse où l’intéressé a explicitement déclaré son intention de ne pas se conformer à l’OQTF [123], laissant effectivement présumer un risque de fuite. Dans les autres cas, les conséquences importantes découlant du refus de délai de départ volontaire [124] paraissent disproportionnées au regard de la facilité permettant désormais de caractériser l’existence du risque de fuite.

62Ainsi, il suffit d’avoir fait usage de faux documents de séjour ou d’identité, ou de vrais documents établis sous un autre nom, pour être considéré comme présentant un risque de fuite [125]. Il en va de même si l’étranger est entré irrégulièrement sur le territoire d’un autre État de l’espace Schengen, y a fait l’objet d’une décision d’éloignement exécutoire ou s’y est maintenu sans justifier d’un droit de séjour [126]. S’y ajoutent plusieurs nouvelles hypothèses dans lesquelles le préfet pourra considérer que les garanties de représentation sont absentes ou insuffisantes, ce qui établit également un risque de fuite [127]. Si l’ensemble de ces circonstances objectives ne conduisent pas à une présomption irréfragable de risque de fuite puisqu’elles sont susceptibles d’être contredites sur la base d’un examen de la situation individuelle de l’intéressé [128], il semble néanmoins particulièrement difficile pour ce dernier d’apporter la preuve contraire.

c) L’OQTF avec interdiction de retour

63Sur le terrain des OQTF avec interdiction de retour, la loi rend le droit français conforme à la jurisprudence de la Cour de justice, selon laquelle la durée de l’interdiction de retour doit être calculée à partir de la date à laquelle l’intéressé a effectivement quitté le territoire (date de l’exécution de l’OQTF), et non à laquelle l’interdiction a été notifiée à l’intéressé, ce qui opère indirectement un allongement de la durée [129]. En sens inverse, la durée de l’interdiction de retour a été ramenée de trois à deux ans dans l’hypothèse où l’étranger avait initialement bénéficié d’un délai de départ volontaire qu’il n’a pas respecté [130]. Dans les deux cas de figure, des circonstances humanitaires peuvent justifier l’absence d’interdiction de retour.

a) L’assignation à résidence

65La loi du 10 septembre 2018 crée de nouveaux cas permettant d’assigner à résidence un demandeur d’asile dont le droit de séjour sur le territoire français a pris fin [131], qui s’ajoutent aux nouvelles hypothèses introduites par la loi du 20 mars 2018. Par ailleurs, elle permet une assignation à résidence (ou un placement en rétention) des demandeurs d’asile dont la demande est toujours en cours d’examen, mais qui font l’objet d’une mesure d’expulsion, ou d’une peine ou mesure d’interdiction du territoire [132].

66Parallèlement, la loi renforce les contrôles exercés sur les personnes assignées à résidence, notamment par la fixation de plages horaires durant lesquelles l’étranger ne doit pas quitter son domicile, permettant son appréhension à domicile en vue de l’éloigner ou de le placer en rétention administrative [133]. En revanche, la durée de validité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire a été ramenée de 6 à 4 jours, ce qui conduit à revenir sur l’allongement opéré par la loi du 20 mars 2018.

67À côté de l’assignation à résidence à proprement parler, la loi crée de nouvelles mesures qui y ressemblent, tout en étant soumises à un régime dérogatoire. Ainsi, l’étranger qui fait l’objet d’une OQTF avec délai de départ volontaire peut désormais être contraint à résider en un lieu déterminé pendant toute la durée du délai de départ et à remettre son passeport aux autorités [134]. L’objectif est de réduire le risque que le délai de départ soit mis à profit pour échapper à l’OQTF [135]. Pourtant, par hypothèse, lorsqu’un délai de départ est accordé, un risque de fuite n’est pas avéré. Par ailleurs, concernant les personnes qui ont fait l’objet d’une assignation à résidence de longue durée qui a pris fin, il est désormais prévu qu’un régime de surveillance spécifique pourra en prendre le relais [136].

b) La rétention administrative

68Durée de la rétention - La durée maximale de la rétention administrative a été portée de 45 à 90 jours (et même à 210 jours, en cas de terrorisme [137]), contre tous les avis [138] et contre tout bon sens fondé sur les statistiques, qui sont d’ailleurs tellement connues qu’on ose à peine les rappeler : en 2017, 80 % des éloignements ont eu lieu entre le premier et le 25^e jour de la rétention [139]. Après le 17^e jour, le taux d’éloignement tombe en-dessous de 2 %. Par ailleurs, le nombre d’éloignements depuis les centres de métropole est resté pratiquement identique entre 2010 et 2017 (environ 10 000 personnes) alors que la durée maximale de la rétention est passée de 32 à 45 jours à partir de 2011. Le législateur motive ce nouvel allongement par la difficulté - réelle - d’obtenir les laissez-passer des pays d’origine, et par l’existence - non contestable - de durées maximales plus longues dans d’autres États membres de l’Union. On ne voit néanmoins pas comment la mesure pourrait avoir un impact sur le taux d’éloignement effectif, dans la mesure où certains consulats refusent par principe la délivrance de laissez-passer. Or, l’existence d’une perspective raisonnable d’exécution de la mesure constitue le seul motif justifiant légalement le maintien en rétention ; lorsqu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement, l’autorité doit mettre fin à la privation de liberté [140].

69La chronologie est désormais la suivante [141] : 48 heures après la décision de placement en rétention, le juge des libertés et de la détention se prononce sur la prolongation de la rétention pour une durée maximale de 28 jours [142]. Les principes sont restés inchangés jusqu’à ce stade. En revanche, à l’issue de cette période, le juge judiciaire peut ordonner une nouvelle prolongation, désormais de 30 jours, sur le fondement de motifs assouplis et sans que le préfet n’ait à justifier des diligences accomplies en vue de l’éloignement [143]. La Cour de cassation avait imposé une vérification non seulement de l’accomplissement des diligences nécessaires à l’éloignement, mais aussi que les obstacles à l’éloignement pouvaient être surmontés dans de brefs délais conformément aux exigences légales [144]. C’est cette jurisprudence que le législateur a voulu contrer. Après ces 60 premiers jours de la rétention, deux nouvelles prolongations peuvent être ordonnées, à titre exceptionnel, chacune pour une durée de 15 jours, dans quatre cas [145], aboutissant au séquençage suivant : 48 heures + 28 jours + 30 jours + 15 jours + 15 jours = 90 jours au total. L’ensemble a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel sous la réserve que le juge des libertés et de la détention conserve la possibilité d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’intéressé, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient (points 75 et 76 de la décision).

70Rétention des mineurs - Un autre point tout aussi contestable concerne la rétention des mineurs, qui reçoit - ici également contre tous les avis [146] - un fondement légal lorsque le mineur accompagne un étranger lui-même placé en rétention [147]. Le texte est tout en subtilité, proclamant que le mineur de dix-huit ans « ne peut faire l’objet d’une décision de placement en rétention », mais qu’il peut être « retenu » en tant qu’accompagnateur [148], et que pour l’application de cette disposition, son intérêt supérieur doit être une considération primordiale. Si tel était réellement le cas, aucune famille avec enfants ne se trouverait en centre de rétention, d’autant que le lien unissant l’étranger et le mineur n’est pas défini par la loi, et que l’on n’est donc même pas sûr qu’il s’agisse bien d’un membre de sa famille. Cette lacune de la loi est susceptible d’institutionnaliser des dérives observées à Mayotte, où des mineurs ont été rattachés arbitrairement à des adultes avec lesquels ils n’avaient aucun lien. De telles atteintes aux droits de l’enfant appellent une sanction systématique de la part des tribunaux. Le Conseil constitutionnel a néanmoins estimé que le texte réalise une mise en balance satisfaisante des intérêts, sans même identifier ce problème de l’absence de définition du lien qui doit exister entre l’adulte et l’enfant censé l’accompagner. La décision ne laisse pas beaucoup de marge de manœuvre au juge judiciaire, dès lors que le principe de la compatibilité de la rétention avec l’intérêt de l’enfant est affirmé [149].

71L’approche sur la vulnérabilité et le handicap est similaire : en proclamant la nécessité de prendre en compte ces facteurs pour tout placement en rétention [150] (et pas seulement pour les personnes sous procédure « Dublin », comme c’était le cas auparavant), la loi admet en même temps indirectement que les personnes souffrant d’un handicap ou d’une vulnérabilité particulière puissent être placées en rétention.

72La rétention administrative des demandeurs d’asile avait déjà été réformée, sous la contrainte européenne [151], par la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 qui a précisé pour les « dublinés » la notion de risque de fuite [152]. Elle a été réformée une nouvelle fois par la loi « Collomb », notamment pour élargir les possibilités de placement en rétention des demandeurs d’asile déboutés [153].

73Par ailleurs, l’exercice des droits durant la rétention (communication, assistance, conseil, etc.) est désormais limité à la période de présence dans le lieu de rétention, au sens strict, ce qui exclut notamment les temps de transfert, et peut de ce fait rendre l’exercice des voies de recours difficile, compte tenu de la brièveté de certains délais [154].