1La proposition de la Commission européenne pour un règlement sur la loi applicable à l’opposabilité des cessions de créances [2] vise à combler la lacune laissée par l’article 14 du règlement Rome I concernant l’opposabilité de la cession de créances aux tiers [3]. On sait en effet que cette disposition régit les rapports entre cédant et cessionnaire, les rapports entre cessionnaire et débiteur cédé et la seule opposabilité de la cession au débiteur cédé. L’article 27 du règlement Rome I invitait la Commission à présenter un rapport relatif à la question de l’opposabilité d’une cession ou subrogation aux tiers accompagné, le cas échéant, d’une proposition de modification du règlement. La proposition commentée répond à cette exigence en proposant l’adoption d’un nouveau règlement [4].
2L’intervention du législateur européen était indéniablement justifiée en raison de la variété des solutions ayant été retenues en la matière dans les États membres. Le législateur espagnol [5] et les jurisprudences anglaise [6] et luxembourgeoise [7] avaient consacré la loi de la créance cédée. Le législateur néerlandais [8] avait opté pour l’application de la loi régissant le contrat de cession. La jurisprudence française avait semblé consacrer la loi du domicile du débiteur cédé [9]. Enfin, le droit n’était pas fixé dans plusieurs États membres importants, dont l’Allemagne et l’Italie. Cette diversité est à la fois synonyme d’insécurité juridique, surtout dans les États n’ayant jamais clairement réglé la question, et conduit les opérateurs économiques les plus prudents à appliquer de manière cumulative toutes les lois qu’un juge compétent pourrait considérer comme applicables, au prix de coûts démultipliés.
3La Commission avait initialement envisagé de traiter à la fois de l’opposabilité des cessions de créances et des transactions de titres en établissant un groupe d’experts dont le mandat était double. Il fut finalement décidé de ne proposer un nouvel instrument que concernant les seules créances, et la Commission émit une simple communication sur la loi applicable aux effets patrimoniaux des transactions sur titres. Une importante conséquence en résulte concernant le champ d’application matériel de la proposition de règlement commentée. Elle ne s’applique qu’au transfert des seules créances. Ces dernières sont définies par l’article 2 (d) de la proposition, et doivent être opposées aux instruments financiers, eux-aussi spécifiquement définis [art. 2(i)], par renvoi à la directive MIFID II [10]. La proposition de règlement n’est donc pas applicable aux cessions d’instruments financiers.
I – Règle de conflit principale
A – Compétence de la loi de la résidence habituelle du cédant
4La proposition de règlement consacre comme critère de rattachement de principe la loi de la résidence habituelle du cédant (art. 4, § 1). C’est déjà la solution que la Commission avait proposée en 2005 lors de l’adoption du règlement Rome I [11], mais certains États membres s’y étaient à l’époque opposés.
5Les avantages de cette solution sont multiples, ce qui explique sans doute que la majorité des personnes ayant répondu aux consultations de la Commission a déclaré la préférer. Tout d’abord, la résidence du cédant est le seul critère permettant aux tiers de déterminer la loi applicable. Dans la mesure où l’objet de la règle de conflit est précisément de leur rendre opposable la cession de créance, cette considération est naturellement primordiale, et est la seule à respecter les législations prenant au sérieux la protection des tiers en imposant par exemple des formalités de publicité. La loi de la résidence habituelle du cédant correspondra par ailleurs le plus souvent avec la loi régissant une éventuelle procédure d’insolvabilité ouverte à l’encontre de ce dernier [12]. L’avantage n’est pas aussi grand qu’il aurait pu l’être dans la mesure où le règlement Insolvabilité prévoit que les procédures d’insolvabilité n’affectent pas les droits réels portant sur des biens situés dans d’autres États membres, mais cette règle matérielle réserve l’application des nullités de la période suspecte (ou de leur équivalent étranger) [13], qui demeurent donc applicables en toute hypothèse.
6L’application de la loi de la résidence du cédant facilite ensuite la cession d’une pluralité de créances, en prévoyant l’application d’une loi unique, indépendante de la loi régissant chacune des créances cédées. Par ailleurs, le critère de rattachement, en ce qu’il ne se fonde pas sur la loi de la créance cédée, ne nécessite pas que cette dernière existe et rend ainsi possible la cession de créances futures.
7La proposition de la Commission insiste à juste titre sur le fait que le critère retenu avait déjà été consacré par l’article 22 de la convention des nations unies sur la cession de créance dans le commerce international du 12 décembre 2001, et que la proposition favoriserait la cohérence entre ces instruments. On soulignera cependant que cette convention n’est pas en vigueur, et qu’elle n’a à l’heure actuelle été signée que par quatre États, dont un seul État membre, le Grand-Duché du Luxembourg.
8En théorie, le critère de la résidence habituelle du cédant est susceptible de poser difficulté en cas de pluralité de créanciers [14]. En pratique, cependant, il semble bien que, dans de telles hypothèses, les créanciers soient titulaires chacun d’un droit indépendant (à hauteur d’une partie du montant de la créance) qu’ils sont libres d’exécuter ou de céder de manière indépendante. C’est le cas, en particulier, dans le domaine des crédits syndiqués, dans lesquels un groupe de prêteurs (syndicat) devient créancier d’un unique emprunteur [15]. L’application distributive de plusieurs lois à la cession de chaque partie de la créance ne semble donc pas poser de difficulté de principe. Dans les rares hypothèses où deux personnes seraient titulaires indivis d’une créance, il serait nécessaire d’appliquer cumulativement la loi de leurs résidences habituelles afin de rendre opposable une cession aux tiers.
B – Conflit mobile
9Les partisans de l’application de la loi de la créance cédée reprochent encore au critère de la résidence habituelle du cédant son instabilité. L’argument semble peu convaincant pour les personnes morales. La Commission a cependant voulu répondre à la critique en prévoyant une solution au conflit mobile que pourrait générer un éventuel changement de résidence habituelle.
10À titre préliminaire, on soulignera que la proposition de la Commission laisse ouverte la question de la date à laquelle la résidence habituelle devrait être appréciée, en se référant « au moment considéré ». La détermination de cette date a généré un débat délicat. La règle la plus simple serait sans aucun doute de se référer à la date du contrat de cession. Mais la solution ne serait pas entièrement satisfaisante, dans la mesure où le but recherché est de déterminer la date de l’opposabilité de la cession, et non de sa validité inter partes. Une référence à la date de l’opposabilité de la cession, toutefois, ferait naître un cercle vicieux, dans la mesure où la détermination de la loi applicable a précisément pour objet de déterminer les conditions de l’opposabilité. Ce ne serait cependant pas la première fois que le droit international privé européen aurait recours à de tels raisonnements, ainsi qu’en témoigne l’article 3, § 5, du règlement Rome I. Gageons que le processus législatif aboutira à un choix entre l’une de ces deux solutions [16].
11Quelle que soit la date retenue, il ne peut être exclu que le cédant change de résidence habituelle entre deux cessions d’une même créance, et que l’opposabilité de celles-ci relève de l’application de lois différentes. L’article 4, § 1, alinéa second, prévoit alors une solution innovante au conflit mobile. L’opposabilité de chacune des deux cessions demeurera régie par sa propre loi, mais le conflit entre les deux cessionnaires sera réglé en préférant celui qui, le premier, aura accompli les formalités nécessaires pour rendre la cession opposable aux tiers prévues par sa propre loi. En d’autres termes, la cession qui deviendra la première opposable aux tiers en vertu de la loi qui en régira l’opposabilité prévaudra sur une cession rendue opposable ultérieurement [17]. La règle devrait privilégier le premier cessionnaire lorsqu’il aura été raisonnablement diligent. Si au contraire il n’accomplit pas rapidement les formalités d’opposabilité et que le cédant change entre temps de résidence habituelle, le premier cessionnaire pourrait être primé par un second qui aurait accompli rapidement les formalités d’opposabilité prévues par la loi de la nouvelle résidence habituelle du cédant. Naturellement, lorsque le droit applicable ne prévoira pas de formalité distincte de la cession elle-même pour rendre opposable celle-ci aux tiers, c’est la date de la cession qui devra être prise en compte ; si une telle règle est consacrée par la loi de la première résidence habituelle du cédant, elle éliminera toute problématique de conflit mobile.
12Finalement, la proposition de la Commission est silencieuse sur le délicat conflit pouvant surgir entre un cessionnaire et le cessionnaire d’un cessionnaire. Si un cédant cède à plusieurs reprises sa créance, et que l’un des cessionnaires la cède à son tour, un conflit pourrait naître entre deux cessionnaires tenant leur droit d’un cédant différent (le cédant initial et le cessionnaire ayant cédé la créance à son tour), susceptible d’avoir sa résidence habituelle dans un État différent. Il semble logique d’appliquer alors le même principe de solution que celui ayant été appliqué pour résoudre le conflit mobile. L’opposabilité de chacune des deux cessions visant à transmettre un droit à l’un des cessionnaires en conflit devrait être appréciée selon sa propre loi (c’est-à-dire la loi de la résidence habituelle du cédant pertinent), et, la cession étant devenue opposable aux tiers, la première devrait prévaloir [18].
II – Exceptions
13La proposition prévoit deux exceptions et une limite au principe de la compétence de la loi de la résidence habituelle du cédant.
A – Comptes-espèces et créances découlant d’un instrument financier
14L’article 4, § 2, de la proposition prévoit tout d’abord la compétence de la loi de la créance cédée dans deux hypothèses. Il s’agit, en premier lieu, de la cession d’espèces portées au crédit d’un compte détenu auprès d’un établissement de crédit [19]. Il est en effet largement admis qu’un tel compte sera régi par la loi de l’établissement de crédit considéré. Dans la mesure où cette circonstance devrait être connue des tiers, la Commission a considéré que l’application de la loi de la banque à la détermination des conditions d’opposabilité d’une cession de la créance serait légitime [20]. On notera qu’en prévoyant cette exception, la Commission se prononce indirectement sur la nature d’une cession d’espèces créditées sur un compte bancaire, qu’elle qualifie de cession de créance.
15L’article 4, § 2, prévoit, en second lieu, la compétence de la loi de créance cédée aux « créances découlant d’un instrument financier ». Il importe de bien mesurer l’objet et le domaine de cette exception. Ainsi qu’il a déjà été souligné, l’article 2(d) & (i) de la proposition distingue entre « créance » et « instrument financier », qu’il définit de manière indépendante [21]. La proposition de règlement n’est applicable qu’aux seules cessions de créances, et ne régit donc pas la cession d’instruments financiers. La portée de la seconde exception prévue par l’article 4, § 2, est donc limitée aux créances pouvant découler d’un instrument financier. L’une des hypothèses considérées est celle de la créance naissant après la liquidation d’un contrat dérivé [22]. De telles créances apparaissent comme l’accessoire des instruments financiers considérés, et il a été jugé souhaitable de leur appliquer la même loi que celle régissant ces derniers.
B – Titrisation
16L’article 4, § 3, de la proposition de règlement pose par ailleurs une règle spéciale concernant la titrisation, en autorisant les parties à choisir (mais en n’imposant pas) la loi de la créance de la créance cédée. Sur le principe, la règle est étonnante, dans la mesure où la compétence de la loi du cédant semble particulièrement bien adaptée à la titrisation [23]. Elle semble trouver son origine dans le récent règlement que le législateur européen a adopté en la matière [24]. Ce règlement, pourtant, ne contient aucune règle de conflit de lois, de sorte que l’influence qu’il a exercée ici ne semble guère rationnelle. L’introduction d’une exception en faveur de la loi d’autonomie ouvre toutefois la boîte de Pandore, dans laquelle tous les groupes de pression qui auraient préféré la consécration de la loi d’autonomie, ou à tout le moins de la loi de la créance cédée, tentent de s’engouffrer.
17À titre liminaire, on notera que la proposition de règlement ne contient aucune définition de la titrisation. L’influence du règlement Titrisation, qui entend « créer un cadre général » en la matière, laisse à penser que la définition qu’il retient vaudra dans le cadre du règlement commenté. Il ne serait pas étonnant qu’une référence expresse soit ajoutée à cette définition au cours du processus législatif. Le domaine matériel de l’article 4, § 3, devrait encore être limité aux cessions intervenant entre l’initiateur et l’entité de titrisation (ou SSPE : Securitization Special Purpose Entity). L’émission des titres par l’entité ne saurait être qualifiée de cession, et devrait relever de la loi régissant ladite entité. Les titres étant des instruments financiers, leur circulation ne relèvera pas plus du règlement commenté. Enfin, la titrisation d’instruments financiers, fréquente dans certains États membres (Luxembourg par exemple), semble devoir échapper totalement au domaine du futur règlement.
18L’article 4, § 3, autorise les parties à choisir la loi de la créance cédée en lieu et place de la loi de la résidence habituelle du cédant, qui demeure applicable à défaut. Dans son commentaire de cette disposition, la Commission explique que cette liberté devrait être appréciée par les « grands » opérateurs de la titrisation, qui peuvent souhaiter recevoir des créances en provenance d’initiateurs résidant dans des pays différents. Dans une telle hypothèse, l’application de la loi de la résidence de chaque cédant impliquerait de vérifier les conditions d’opposabilité prévues par plusieurs lois. On veut bien le croire, mais outre que la solution proposée néglige les intérêts des tiers, elle ne sera plus efficace que si toutes les créances sont soumises à une même loi, ce que la Commission suggère dans son commentaire, mais qui ne sera pas forcément le cas. Quoi qu’il en soit, admettons que la raison d’être de cette règle soit d’autoriser les parties à soumettre l’opposabilité de la cession d’un ensemble de créances régies par une même loi à cette loi [25]. La solution pourrait paraître adaptée à la cession de prêts hypothécaires, logiquement attirés par la force d’attraction de l’immeuble sur lequel une sûreté aura été prise. Ce type de titrisation, fondée sur un panier d’expositions sous-jacentes homogènes, tant du point de vue des caractéristiques contractuelles que des types d’actifs, correspond par ailleurs au concept de « titrisations simples, transparentes et standardisées » promues par le règlement Titrisation [26]. Bien que l’article 4, § 3, ne le précise pas expressément, il semblerait donc logique de limiter le domaine du pouvoir de choisir « la loi de la créance cédée » aux hypothèses dans lesquelles toutes les créances cédées en vue d’une titrisation seraient soumises à une même loi.
19Une intéressante question sera celle du sort à réserver aux lois de police applicables en matière de titrisation. L’article L. 214-169, V, 2°, du code monétaire et financier français en offre un excellent exemple, en prévoyant l’application des règles françaises d’opposabilité aux tiers aux cessions impliquant un organisme de financement, « quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs » [27]. En principe, et sans surprise, la proposition de règlement réserve l’application des lois de police du for. Toutefois, en présence d’une disposition propre à la titrisation dans le règlement, la règle française semble d’application trop large pour pouvoir être considérée comme compatible avec ce dernier.
III – Domaine de la loi applicable
20L’objet du règlement serait de déterminer la loi applicable à l’opposabilité des cessions de créances. L’article 5 de la proposition définit cette notion de manière extensive.
21Précisons à titre liminaire que, conformément à la définition retenue par l’article 14 du règlement Rome I, l’article 2(c) de la proposition de règlement définit les cessions de créances comme incluant les cessions de créances proprement dites, les subrogations conventionnelles ainsi que les sûretés sur créances. Sont donc implicitement exclues les cessions de contrats [28] et, de manière plus logique d’un point de vue technique, les novations, ce que confirme le considérant 17 du préambule de la proposition.
22Si les cessions de contrats et les novations sont exclues à titre principal du domaine du règlement, il faut reconnaître que la pratique recourt fréquemment à ces mécanismes pour transférer des créances, ou pour obtenir un résultat équivalent. Le cessionnaire d’une créance est donc confronté au risque non seulement que sa créance ait été cédée à un autre cessionnaire, mais encore que le contrat la contenant ait aussi été cédé à une autre personne. Par ailleurs, de nombreux ordres juridiques, au premier rang desquels le droit anglais [29], ne connaissent pas, à proprement parler, la figure de la cession de contrat ; ils recourent donc, pour aboutir à un résultat équivalent, à la novation par changement de créancier. La novation sert donc d’équivalent fonctionnel à la cession de contrat. Dès lors, les mêmes conflits sont, en pratique, susceptibles de naître : une même créance pourrait tout d’abord être cédée au profit d’un premier cessionnaire, puis novée au profit d’un second bénéficiaire.
23La Commission a souhaité, à juste titre, que le futur règlement propose un principe de solution applicable non seulement aux conflits entre cessionnaires d’une même créance, mais aussi dans l’hypothèse où la même créance ferait l’objet d’une cession de créance et d’une cession de contrat ou d’une novation [30]. La loi désignée par le futur règlement, en principe la loi de la résidence habituelle du cédant, déterminera donc, par exemple, l’influence d’une novation subséquente de la créance sur une cession de ladite créance.
Notes
- (1)L’auteur faisait partie du groupe d’experts ayant assisté la Commission dans l’élaboration du projet. Les opinions exprimées au texte n’engagent que lui.
- (2)V. déjà A. Dickinson, Tough Assigment : the European Commission’s Proposal on the Law Applicable to the Third Party Effects of Assignments of Claims, IPRax 2018. 337 ; M. Lehmann, Assignment and Conflict of Laws – the New Proposal, J. Int. Banking & Financial L. 2018. 370 ; P. Mankowski, Der Kommissionsvorschlag zum Internationalen Privatrecht der Drittwirkung von Zessionen, RIW 2018. 488.
- (3)Sur la loi applicable à la cession de créance, v. généralement A. Sinay-Cytermann, Les conflits de lois concernant l’opposabilité des transferts de créance, Rev. crit. DIP 1992. 35 ; D. Pardoel, Les conflits de lois en matière de cessions de créance et opérations analogues, LGDJ, 1997 ; P. Lagarde, Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créances, Études offertes à Jacques Béguin, 2005, p. 415 ; L. d’Avout, La loi applicable à la cession de créance ou de contrat après l’ordonnance du 10 février 2016, D. 2017. 457.
- (4)Il a pu être soutenu à cet égard que le domaine du règlement Rome étant limité aux questions contractuelles, il ne devrait pas traiter les questions ressortissant du statut réel. Plus probablement, l’idée de modifier le règlement Rome I est apparue comme susceptible d’ouvrir la boîte de Pandore et de déclencher des débats indésirables sur l’opportunité d’amender d’autres dispositions.
- (5)Art. 17, § 3, du décret royal n° 5/2005 du 11 mai 2005 (Real Decreto-ley 5/2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública).
- (6)Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG v. Five Star General Trading LLC and others [2001] EWCA Civ 68, [2001] QB 825.
- (7)Cour d’appel de Luxembourg, 18 févr. 2009, n° 32861. Le législateur luxembourgeois a toutefois adopté une règle différente en matière de titrisation : infra, note 23.
- (8)C. civ. néerlandais, art. 10 :135(2).
- (9)Paris, 26 mars 1986, Rev. crit. DIP 1987. 351, note M.-N. Jobard Bachellier ; D. 1986. 374 note M. Vasseur. Il semble clair, toutefois, que la solution était largement dictée par le formalisme de l’article 1690 C. civ., et que la réforme intervenue en France sur ce point rend douteuse la positivité de la règle de conflit : v. L. d’Avout, art. préc., p. 462.
- (10)Dir. 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant dir. 2002/92/CE et dir. 2011/61/UE, JOUE L 173, 12 juin 2014, p. 349.
- (11)Art. 13, § 3, de la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM(2005) 650 final.
- (12)C’est-à-dire la loi du pays dans lequel le centre de ses intérêts principaux serait situé : règl. 2015/848, art. 3. L’avantage est considéré comme décisif par Mankowski, art. préc., p. 492.
- (13)Règl. 2015/848, art. 8, § 4.
- (14)Les partisans de la loi de la créance cédée insistent encore sur les difficultés susceptibles d’apparaître dans l’hypothèse où la créance aurait tout d’abord été cédée à plusieurs cessionnaires, pour ensuite être cédée à nouveau par l’un d’entre eux à un troisième cessionnaire. La créance aurait alors été cédée par deux cédants susceptibles d’avoir leur résidence habituelle dans des États différents (v. en particulier T. Hartley, Choice of law regarding the voluntary assignment of contractual obligations under the Rome I Regulation, ICLQ 2011. 29). La proposition de la Commission est silencieuse sur ce point. v. infra, B.
- (15)V. par ex. A. Hudson, Law of Finance, 2e éd., Sweet & Maxwell, 2013, n° 33-07.
- (16)Le Parlement européen s’est déjà prononcé en faveur de la première.
- (17)Au sein du groupe d’experts, il avait encore été proposé de résoudre le conflit mobile en appliquant la loi de la dernière cession, au motif qu’une telle règle constituerait le principe général de solution à de tels conflits en matière réelle. En vérité, la solution est appliquée concernant les biens corporels en raison de la prévalence de la loi du lieu de situation du bien, dont la solution ne peut être ignorée concernant un bien qu’elle contrôle effectivement. L’argument n’a aucune force concernant les biens incorporels : en ce sens, Dickinson, art. préc., p. 345.
- (18)En ce sens, Dickinson, art. préc., p. 345.
- (19)L’établissement de crédit est défini par l’article 2(g) de la proposition par référence à un texte européen (Règlement (UE) nº 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement) applicable aux seuls établissements ayant au moins une succursale dans l’Union. Dans un texte de droit international privé à vocation universelle, cette limitation devrait être supprimée.
- (20)Une large partie de la doctrine allemande s’est prononcée en ce sens : v. E.M. Kieninger, in J. Basedow et al. (dir.) Europäisches Kreditsicherungsrecht, 2010, p. 147 s., spéc. p. 168 ; P. Mankowski, IPRax 2012. 298, spéc. p. 304.
- (21)Les instruments financiers sont définis par renvoi à l’annexe I, C, de la directive MIFID II (supra, note 10). Ils incluent donc, en particulier, les valeurs mobilières, les parts d’organismes de placement collectif et les contrats d’option.
- (22)Cf. art. 48 (5) & (6) du Règlement 648/2012 du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (EMIR).
- (23)Le législateur luxembourgeois a ainsi prévu une règle de conflit de lois propre à la titrisation donnant compétence à la loi de la situation du cédant : v. L. du 22 mars 2004 relative à la titrisation, art. 58.
- (24)Règl. (UE) 2017/2402 du 12 déc. 2017 créant un cadre général pour la titrisation ainsi qu’un cadre spécifique pour les titrisations simples, transparentes et standardisées.
- (25)V. cependant cons. 28 du préambule de la proposition.
- (26)Règl. 2017/2402, art. 20.
- (27)Rappr., sur la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, D. Bureau, RDC 2004. 445.
- (28)La doctrine française se prononce cependant pour une application par analogie de l’article 14 du règlement Rome I à la cession de contrat : v. D. Pardoel, op. cit., n° 741 ; L. d’Avout, art. préc., p. 458 ; M. Audit, S. Bollée et P. Callé, Droit du commerce international et des investissements étrangers, 2e éd., 2016, n° 464 ; A. S. Courdier-Cuisinier, La cession conventionnelle de contrat en matière internationale, JDI 2009. 471, n° 46.
- (29)Le considérant 31 du préambule insiste par ailleurs avec raison sur le caractère universel du règlement, susceptible de donner compétence à la loi d’États tiers dont la teneur pourrait ne pas correspondre aux règles connues au sein de l’Union européenne.
- (30)La critique qui est le plus souvent adressée à ce choix est que, à proprement parler, aucun conflit ne devrait naître entre une novation et une cession de créance, dans la mesure où la novation, en éteignant la créance, interdit toute cession subséquente (v. par exemple P. Mankowski, art. préc.). C’est sans doute la solution substantielle d’un grand nombre de lois, mais pour déterminer si l’une d’entre elles est applicable, une règle de conflit de lois est nécessaire. En d’autres termes, il n’est pas convaincant de soutenir qu’il est inutile de déterminer la loi applicable à un problème donné sous prétexte qu’une solution substantielle (généralement celle de son propre ordre juridique) semble s’imposer avec évidence.
