A – Le contournement de la Convention tuniso-française du 28 juin 1972

28Le tribunal de première instance de Tunis s’est bien rendu compte de l’incompatibilité entre le divorce extrajudiciaire et la Convention de 1972, mais il a contourné l’obstacle qu’elle constituait en considérant qu’elle était devenue inadaptée (1), et en cherchant une solution dans « l’esprit du code de droit international privé » qui permettrait le recours à la méthode de la reconnaissance des situations (2).

291. Tout comme l’officier de l’état civil, le juge était prisonnier des dispositions très claires de la Convention tuniso-française du 28 juin 1972, qui prévoit la transcription des seules « décisions émanant des autorités judiciaires » et rendues en matière d’état et de capacité.

30Outre la Convention de 1972, l’accord relatif au divorce était incompatible avec une autre convention : celle du 18 mars 1982 relative à l’entraide judiciaire en matière de droit de garde des enfants, de droit de visite et d’obligation alimentaire [23]. Le juge ne la mentionne pas, car la demande ne concernait que la reconnaissance du divorce. La Convention de 1982 comporte deux volets essentiels : la mise en place d’un système de coopération entre les autorités centrales des deux États contractants et l’adoption d’un système de contrôle de régularité qui se veut allégé [24]. Tout comme la Convention de 1972, celle de 1982 vise dans plusieurs articles « les décisions judiciaires ». La reconnaissance des effets du divorce à l’égard des enfants, que l’accord entre les époux est appelé à organiser, se retrouve donc en dehors du champ d’application de la Convention de 1982.

31Une application rigoureuse de la Convention de 1972 aurait très certainement abouti à refuser la reconnaissance de l’acte sous signature privée présenté par les époux aux autorités tunisiennes.

32Mais le juge du tribunal de première instance de Tunis se libère des dispositions conventionnelles en estimant que « la Convention de 1972 ne pouvait, au moment où elle a été conclue entre les deux parties, prévoir que ce qui existait à cette époque », c’est-à-dire les décisions rendues par les autorités judiciaires.

33Il s’agit certainement d’une approche très libérale de la question du droit applicable à la réception des décisions étrangères. S’il avait montré un strict respect de la Convention de 1972, le juge aurait refusé de reconnaître l’acte de divorce. Il choisit une autre solution, en mettant à l’écart un texte dépassé, et en se dirigeant vers le droit commun, c’est-à-dire vers les dispositions du code de droit international privé.

34En faisant de la sorte, le juge accepte de faire prévaloir le droit commun sur le droit conventionnel, et semble adhérer, sans le dire clairement, à la thèse préconisant une mise à l’écart du principe de la hiérarchie des normes aux fins de favoriser la circulation internationale des décisions.

35Pour une partie de la doctrine tunisienne, la circulation internationale des décisions constitue un objectif essentiel du droit international privé qui justifie de préférer les solutions libérales apportées par le code de droit international privé à celles souvent strictes et désuètes des conventions internationales d’entraide judiciaire [25]. La plupart des conventions liant la Tunisie à d’autres pays ont, en effet, été conclues à une époque où les règles régissant la réception des décisions étrangères étaient encore assez restrictives. La solution présente une certaine parenté avec la thèse de l’efficacité maximale préconisée pour la résolution des conflits de conventions en droit international privé [26].

36Promulgué le 27 novembre 1998 [27], le code de droit international privé a mis en place un système de contrôle des décisions étrangères beaucoup plus libéral que celui consacré par les conventions d’entraide judiciaire. À titre d’exemple, le code de droit international privé prévoit un système de contrôle de la compétence indirecte du juge étranger extrêmement allégé. Il suffit ainsi, au regard des dispositions de l’article 11 du code, que la décision étrangère, dont la reconnaissance ou l’exequatur est demandé devant le juge tunisien, n’ait pas empiété sur un cas de compétence exclusive des tribunaux tunisiens. Les conventions bilatérales conclues entre la Tunisie et d’autres pays instaurent, quant à elles, des systèmes de contrôle de la compétence indirecte assez complexes : renvoi aux règles de compétence directe admises dans l’État où la décision a été rendue, double référence aux règles de compétence exclusive directe admises dans l’État requis et aux règles de compétence ordinaire directe de l’État requérant, renvoi aux règles de compétence directe de l’État requis, mise en place de règles de compétence indirecte spécifiques, combinaison entre les différents systèmes [28]. Les règles adoptées par les conventions internationales, contrairement à celles issues du code de droit international privé, ne sont pas de nature à faciliter la reconnaissance ou l’exequatur.

372. C’est donc vers le code de droit international privé que le juge tente de se tourner pour trouver un socle permettant de reconnaître la convention de divorce présentée [29]. Mais la convention de divorce extrajudiciaire pouvait-elle relever du régime de la réception ?

38Le code de droit international privé est resté très timide, voire confus, sur la question de la nature des actes étrangers éligibles au système de la réception [30].

39La détermination des actes relevant de la méthode de la réception a donné lieu à une vive discussion et à une littérature juridique très abondante en France [31].

40Le régime de la réception des décisions émanant d’une autorité judiciaire, mis en place par le code de droit international privé, peut-il s’étendre à d’autres catégories d’actes émanant d’une autorité publique ?

41Certaines dispositions du code permettent de considérer que le régime de la réception en Tunisie des décisions judiciaires s’étend aux actes publics non judiciaires ayant un caractère décisionnel. Fixant l’objet du code, son article 1^er énonce qu’il régit notamment « les effets en Tunisie des jugements et décisions étrangères ». Son article 12 s’appliquant aux « jugements » et aux « décisions gracieuses rendues par une autorité étrangère compétente ». À côté des décisions contentieuses et gracieuses émanant des autorités judiciaires, les dispositions contenues dans les articles 11 à 18 du code seraient aussi applicables à des décisions émanant d’une autorité publique non judiciaire. Outre les décisions judiciaires, le régime de la réception s’applique donc certainement aux actes publics décisionnels.

42Cependant, bien que le code se réfère aux « décisions », la doctrine tunisienne admet, dans sa majorité, l’extension du régime de la réception aux actes publics non décisionnels [32]. Elle rejette ainsi la thèse restrictive excluant les actes publics non décisionnels du régime de la réception, et rejoint la thèse libérale qui les y inclut. Le régime de la réception s’appliquerait donc aux divorces administratifs, aux actes notariés relatifs à la kafala [33] ou aux actes notariés de répudiation [34]. La jurisprudence semble également pencher pour cette approche [35].

43Peut-on aller au-delà et considérer que les actes privés peuvent relever du régime de la réception posé par le code de droit international privé ? La convention de divorce présentée au juge tunisien n’était même pas un acte public non décisionnel. Il est difficile de ne pas voir dans le divorce extrajudiciaire sous signature privée un acte privé. La convention élaborée par les époux constate le divorce. Le notaire n’exerce qu’un rôle réceptif, car il ne procède, aux termes de l’article 229-1 du code civil, qu’à un contrôle formel.

44Même avec une lecture bienveillante et une interprétation extensive, les dispositions du code de droit international privé tunisien ne peuvent englober les actes privés. Le juge du tribunal de première instance de Tunis, montrant davantage d’audace, délaisse alors la lettre du texte et se tourne vers « l’esprit du code de droit international privé », qui autorise, selon lui, « la reconnaissance des situations valablement créées à l’étranger ».

45À côté de la méthode classique de la reconnaissance des décisions s’est développée, en droit international privé, la méthode de la reconnaissance des situations [36]. La méthode de la reconnaissance des situations se présente comme un mécanisme de résolution des conflits de lois impliquant un alignement de l’appréciation, portée par le for par rapport à une situation, « sur le point de vue normatif précédemment concrétisé dans un État étranger dont les titres à régir la situation sont reconnus » [37]. Ainsi, lorsqu’une situation est constituée à l’étranger en conformité avec la loi applicable à l’étranger, le for renonce à la soumettre à un second examen conformément à ses propres règles de conflit. En effet, une réévaluation de la situation valable à l’étranger, selon le système de conflit de lois du for, peut aboutir à l’invalider.

46La méthode de reconnaissance des situations permet notamment de « repêcher » les situations que les tenants de la thèse restrictive entendent exclure du domaine de la reconnaissance des décisions, car elles ne sont pas issues d’un acte décisionnel, mais d’un acte non décisionnel, voire de la volonté privée [38].

47C’est justement à propos de la reconnaissance des situations issues de la volonté privée que la méthode de la reconnaissance révèle sa spécificité et son utilité [39]. La position libérale prônant la reconnaissance des situations issues de la volonté privée a gagné du terrain dans la doctrine à l’étranger et en Tunisie. Menant sa réflexion à partir du divorce, Madame Salma Triki estime, en effet, qu’« il semble nécessaire d’intégrer au sein de la catégorie des situations juridiques celles considérées comme valables à l’étranger sans la moindre intervention publique. Un ordre juridique peut, en effet, décider qu’un divorce n’est valable que s’il est judiciaire, administratif, législatif ou du fait du prononcé d’une formule par l’une des parties. Dans chacun de ces choix, l’ordre juridique précise la condition qui donne au divorce une existence juridique et qui en fait une situation opposable et pouvant être sanctionnée par le système juridique concerné » [40].

48Le tribunal de première instance de Tunis semble adopter ce point de vue. Bien qu’elle soit issue de la seule volonté privée, et simplement déposée au rang des minutes du notaire, la convention de divorce présentée a donc été reconnue par le juge tunisien. Mais afin de parvenir à ce résultat, le juge devait montrer une grande tolérance à l’égard du divorce non judiciaire.

B – La tolérance à l’égard du divorce non judiciaire

49En acceptant de reconnaître le divorce sans juge, le tribunal de première instance de Tunis fait preuve d’une très grande tolérance dans le traitement des divorces transfrontières.

50Le caractère judiciaire du divorce constitue, en effet, l’un des piliers du droit tunisien de la famille. Il fut imposé en Tunisie dès 1956, avec la promulgation du code du statut personnel, en même temps que l’interdiction de la polygamie et l’abolition de la tutelle matrimoniale. La promulgation du code du statut personnel fut, pour le jeune État tunisien, une véritable « révolution par le droit » [41], s’écartant des solutions traditionnelles du droit musulman et garantissant à la femme tunisienne un statut resté inégalé jusqu’à nos jours dans le monde arabe [42].

51Le divorce, qui a nécessairement un caractère judiciaire, est ouvert aux deux époux dans les mêmes conditions et pour les mêmes causes. Il peut être prononcé dans trois cas selon l’article 31 du code tunisien du statut personnel : en cas de consentement mutuel, sur la base de la volonté unilatérale de l’un des époux, et en cas de faute. Le caractère judiciaire du divorce est renforcé par un ensemble de règles procédurales impératives : une tentative de conciliation obligatoire s’il n’y pas d’enfants, trois tentatives obligatoires en cas de présence d’enfants mineurs, désignation d’un juge de la famille, vérification de la notification de la signification…

52Le divorce judiciaire a remplacé en Tunisie la dissolution extrajudiciaire du mariage par voie de répudiation. Le caractère judiciaire et le caractère égalitaire du divorce sont deux caractéristiques intimement liées en droit tunisien de la famille. En ôtant au mari la possibilité de dissoudre le mariage sur la base de sa volonté unilatérale, c’est-à-dire par voie de répudiation, le législateur tunisien a confié au juge la mission de prononcer un divorce égalitaire et de veiller à la protection des intérêts de la femme.

53Malgré l’importance du caractère judiciaire du divorce, le juge tunisien a su s’en défaire dans les relations internationales privées. C’est ainsi que plusieurs décisions émanant des tribunaux tunisiens acceptent de passer outre le caractère non judiciaire des actes de répudiation étrangers. Ces derniers sont toutefois rejetés pour une autre raison : leur contrariété au principe d’égalité entre époux, principe fondamental de l’ordre public international tunisien [43]. Tel est notamment le cas d’un jugement rendu le 27 juin 2000 par le tribunal de première instance de Tunis [44]. Pour le tribunal, « l’acte établi en Égypte, par le Bureau du statut personnel du Caire est un simple témoignage rédigé par un officier public qui s’est contenté de constater que l’époux a répudié son épouse et n’a pas un caractère judiciaire ». Mais même s’il n’a pas un caractère judiciaire, constate le tribunal, il pourra produire effet s’il remplit les conditions de régularité exigées par le code de droit international privé.

54Le tribunal de première instance de Tunis réitère la même position dans un jugement du 1^er décembre 2003 [45] à propos d’un acte de répudiation établi par deux notaires au Maroc, et enregistré par la suite auprès d’une autorité judiciaire. Le tribunal considère que cet acte, qui constitue une simple preuve établie par deux notaires et n’a pas un caractère judiciaire, pourra néanmoins produire effet en Tunisie s’il remplit les conditions de régularité exigées par le code de droit international privé [46].

55Le juge reprend cette même approche tolérante dans la décision examinée. Il accepte, un peu à contrecœur, de considérer que « rien n’empêche de reconnaître ce divorce, même s’il n’a pas un caractère judiciaire ». Il est certain que le divorce extrajudiciaire français présentait aux yeux du juge tunisien une certaine parenté avec les répudiations admises dans les pays arabo-musulmans et contre lesquelles les tribunaux tunisiens tentent de lutter depuis des décennies… Mais le juge fait la part des choses et accepte de reconnaître le divorce extrajudiciaire français par consentement mutuel. Pour ce faire, il délaisse la forme de la convention de divorce pour s’intéresser à sa substance.

A – La régularité internationale de l’acte de divorce

57N’étant pas un jugement, mais un simple acte sous signature privée, la régularité de la convention de divorce présentée aux juges du tribunal de première instance de Tunis ne pouvait se faire à l’aune de l’article 11 du code tunisien de droit international privé. Ce texte, conçu pour les actes rendus par les autorités judiciaires, comporte des conditions de régularité propres à ces dernières. Selon ce texte, quatre conditions de régularité essentielles doivent être remplies. Ainsi, le jugement étranger sera reconnu ou déclaré exécutoire s’il n’empiète pas sur un cas de compétence exclusive des juridictions tunisiennes, s’il ne porte pas atteinte à l’ordre public international, si les droits de la défense ont été respectés, et s’il ne contredit pas une décision rendue par les autorités tunisiennes [47].

58Le tribunal de première instance de Tunis prend une certaine liberté par rapport à un texte inadapté. Opérant une sorte d’adaptation du texte à la nature de l’acte présenté, le tribunal vérifie sa régularité par rapport à trois conditions : sa conformité à l’ordre public international tunisien (1), l’absence de toute fraude (2), et l’absence d’une décision contraire (3).

591. La conformité de tout acte étranger, quelle que soit sa nature, à l’ordre public international du for constitue indéniablement la principale condition de régularité internationale.

60Le juge s’attarde sur la question de la conformité de l’acte étranger à l’ordre public international tunisien [48]. Il estime que la convention de divorce conclue entre les deux époux et déposée auprès d’un notaire avait préservé deux principes fondamentaux de l’ordre public international tunisien : celui de l’égalité entre l’homme et la femme et celui de l’intérêt de l’enfant.

61Le juge estime tout d’abord que la convention de divorce est conforme au principe d’égalité entre les sexes, auquel il montre, encore une fois, son attachement. La décision du 14 novembre 2017 prolonge la liste des nombreuses décisions rendues par les tribunaux tunisiens qui se sont fondées sur le principe d’égalité entre les sexes pour déclarer contraires à l’ordre public la loi étrangère autorisant le mariage polygamique [49] ou les actes de répudiation intervenus à l’étranger [50]. On évoquera ainsi une décision très remarquée du 27 juin 2000 rendue également par le tribunal de première instance de Tunis, qui avait déclaré contraire à l’ordre public un acte de répudiation intervenu en Égypte [51]. En l’espèce, un époux égyptien avait répudié son épouse tunisienne en Égypte. L’acte de répudiation avait été dressé par une autorité publique, le Bureau du statut personnel au Caire. Le tribunal refusa la reconnaissance de l’acte en affirmant que « la répudiation, qui est un mode classique et religieux de dissolution du lien conjugal et qui repose sur la volonté unilatérale de l’époux, heurte l’ordre public international tunisien ». Afin de justifier sa position, le tribunal se référa à trois textes, l’article 6 de la Constitution tunisienne, qui proclame le principe de l’égalité des citoyens devant la loi, la Convention de Copenhague de 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, et la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948.

62Cet appel aux « grands textes » se retrouve dans la décision commentée. Le principe d’égalité est puisé dans les articles 21 de la nouvelle Constitution tunisienne du 27 janvier 2014 [52] et 16 de la Convention de Copenhague du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes [53].

63L’article 21 de la Constitution tunisienne énonce dans son premier paragraphe que « les citoyens et les citoyennes sont égaux en droits et en devoirs. Ils sont égaux devant la loi sans discrimination ». Il constitue indéniablement l’un des principaux acquis de la nouvelle Constitution de 2014 [54].

64Le juge se réfère également à l’article 16 de la Convention de Copenhague du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes, selon lequel « les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination à l’égard des femmes, dans toutes les questions découlant du mariage et dans les rapports familiaux, et assurent, sur la base de l’égalité entre l’homme et la femme… les mêmes droits et les mêmes responsabilités au cours du mariage et lors de sa dissolution » [55].

65Le juge estime ensuite que la convention de divorce a bien préservé l’intérêt de l’enfant. Il s’appuie sur l’article 47 de la Constitution et sur l’article 3 de la Convention des droits de l’enfant du 20 novembre 1989.

66Selon l’article 47 de la Constitution, « la dignité, la santé, les soins, l’éducation et l’instruction constituent des droits garantis à l’enfant par son père et sa mère et par l’État. L’État doit assurer aux enfants toutes les formes de protection sans discrimination et conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant ».

67Quant à l’article 3 de la Convention des droits de l’enfant, il énonce que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » [56].

68Tout comme le principe d’égalité, le principe de l’intérêt de l’enfant semble également s’imposer comme principe fondamental de l’ordre public international tunisien. Il fut à l’origine d’un important revirement que la jurisprudence tunisienne a connu en ce qui concerne la question de la reconnaissance et de l’exequatur des jugements étrangers relatifs à la garde [57]. Le cas de figure classique concerne un litige entre un père tunisien et une mère étrangère, généralement européenne, résidente en Europe. Un jugement étranger, ayant accordé la garde à la mère, est invoqué devant le juge tunisien. Après avoir, pendant longtemps, imposé un ordre public international à coloration confessionnelle pour refuser la reconnaissance ou l’exequatur de jugements étrangers, les tribunaux ont fini par abandonner ce point de vue. La Cour de cassation a ainsi estimé, dans un important arrêt du 2 mars 2001, que la décision étrangère était conforme à l’ordre public international tunisien [58], car « le droit tunisien prend en considération l’intérêt de l’enfant pour l’attribution de la garde ». Pour la Cour de cassation, la décision ayant attribué la garde à la mère danoise résidente en Belgique et non au père tunisien résident en Tunisie était conforme à l’ordre public, dans la mesure où « seul l’intérêt de l’enfant doit être pris en compte, sans autre considération ».

69On pourrait cependant se poser la question de savoir si la convention de divorce est réellement conforme au principe de l’intérêt de l’enfant. La loi du 18 novembre 2016 a fait dépendre le passage de la procédure de divorce extrajudiciaire vers la procédure de divorce judiciaire de la demande de l’enfant capable de discernement. Il n’est pas du tout certain qu’une telle solution soit conforme à l’intérêt de l’enfant. Outre qu’elle prive le jeune enfant du droit d’être entendu par le juge, elle fait peser sur l’enfant capable de discernement un lourd fardeau. On peut donc exprimer un doute quant à la conformité de la convention de divorce présentée par les parties au juge tunisien à l’ordre public international tunisien. L’enfant, âgé de six ans lors de l’élaboration de la convention de divorce, n’avait pas été entendu par le juge.

702. Bien qu’elle n’ait pas spécialement visée par l’article 11 du code de droit international privé, l’absence de fraude pourrait constituer une condition de régularité de tout acte étranger [59].

71Rappelons qu’en droit international privé, la fraude peut prendre essentiellement deux formes. Elle peut porter soit sur les règles de conflit de lois, soit sur les règles de conflit de juridictions [60].

72Le code de droit international privé ne consacre que cette première forme de fraude, portant sur les règles de conflit de lois [61] et constituée par un changement artificiel de l’élément de rattachement visant à éluder la loi normalement applicable [62].

73Le code ne fait pas de place à la seconde forme de fraude, portant sur les règles de conflit de juridictions. Pourtant, il est beaucoup plus facile d’éluder l’application des règles de conflit de juridictions que d’échapper à l’application de la loi désignée par la règle de conflit de lois.

74En matière de conflit de juridictions, la fraude peut prendre deux aspects différents. Le premier aspect consiste pour un justiciable à créer artificiellement un rattachement fictif à un ordre juridique étranger dans le but de rendre ses juridictions compétentes. Ainsi, deux époux tunisiens peuvent créer artificiellement une compétence en faveur des tribunaux français par la constitution d’une résidence conjugale fictive dans le but de divorcer plus rapidement par voie de consentement mutuel extrajudiciaire. Cette manœuvre serait frauduleuse au regard de l’ordre juridique tunisien.

75Le second aspect de la fraude portant sur les conflits de juridictions consisterait en une utilisation de la diversité des systèmes nationaux, par le biais d’un forum shopping malus [63], dans le but d’obtenir une décision dont on pourrait se prévaloir dans l’ordre international [64]. Le forum shopping, ou la recherche du for qui convient aux parties, se fait donc dans le but de contrecarrer un jugement intervenu ou devant intervenir dans l’ordre juridique du for. Le forum shopping apparaît alors souvent comme le moyen de réaliser une fraude au jugement.

76Les juges tunisiens ne semblent pas enclins à recourir au mécanisme de la fraude. Il semble qu’une seule décision, rendue par la cour d’appel de Tunis le 22 février 2005 [65] dans un litige relatif à un contrat refuse l’exequatur en raison d’une saisine frauduleuse des juridictions étrangères.

77Le jugement du 14 novembre 2017 examiné semble fournir un second exemple. Pour le juge du tribunal de première instance de Tunis, la convention de divorce n’était pas entachée de fraude. Il prend soin de vérifier que les deux époux tunisiens résidaient régulièrement en France, que le mari y travaillait et que leur fille y était née. C’est dire que les deux époux n’ont usé d’aucune manœuvre frauduleuse, et que c’est tout naturellement en France qu’ils devaient divorcer.

78La vérification de l’absence de fraude est particulièrement opportune s’agissant du divorce sans juge. En effet, l’accès au divorce extrajudiciaire n’est soumis à aucune condition de proximité avec l’ordre juridique français. Aucun lien n’est exigé entre les avocats, le notaire ou les époux et l’ordre juridique français. Il s’agit, comme on l’a noté, d’une véritable incitation au « tourisme législatif » [66], risquant de faire de la France « le paradis des mariages boîteux » [67].

793. Le juge examine une dernière condition de régularité : l’absence d’une décision contraire rendue par les juridictions tunisiennes.

80L’examen de cette condition était-il utile ? Il est difficile d’imaginer une double démarche des deux époux pour divorcer par voie de consentement mutuel en France d’une part et en saisissant le juge tunisien d’autre part… Mais il n’est pas impossible d’imaginer que les deux époux divorcent par voie de consentement mutuel extrajudiciaire en France, et que l’un d’eux saisisse le juge tunisien pour obtenir un divorce dans des conditions qui lui seraient plus favorables.

81Si la décision tunisienne précède la convention de divorce français, l’article 11 du code pourrait inspirer une solution pour résoudre le conflit. Ce texte prévoit que la décision étrangère ne sera pas accueillie lorsque « les tribunaux tunisiens ont déjà rendu une décision non susceptible de recours par les voies ordinaires, sur le même objet, entre les mêmes parties et pour la même cause ». Il accorde donc la primauté à la décision tunisienne sur la décision étrangère. A fortiori, la décision tunisienne antérieure l’emportera sur la simple convention extrajudiciaire.

82Mais eu égard à la rapidité du divorce extrajudiciaire, il n’est pas impossible que la convention de divorce s’intercale entre la saisine du juge tunisien et le prononcé de la décision de divorce. La procédure imposée par le droit tunisien est assez longue. Plusieurs mois s’écoulent généralement entre la saisine du juge et le prononcé du divorce. C’est dire qu’il est très probable que le divorce extrajudiciaire français précède le divorce judiciaire tunisien.

83L’existence d’une simple procédure engagée devant les tribunaux tunisiens pourrait-elle justifier le rejet de la reconnaissance ? Comment serait résolu le conflit entre la convention française de divorce et la procédure entamée devant les juridictions tunisiennes ?

84La Convention tuniso-française du 28 juin 1972, dont l’article 15-f donne préférence à la procédure nationale, à condition que la saisine des juridictions nationales soit antérieure à celle des juridictions étrangères, est inapplicable car elle ne concerne que les décisions judiciaires.

85Le droit commun tunisien ne permet pas de trouver une meilleure issue. Les tribunaux admettent que la décision étrangère pourrait bloquer la procédure nationale sur la base d’une exception de chose jugée à l’étranger [68]. Or l’exception de chose jugée est inapplicable au divorce extrajudiciaire. Aucune « chose » n’a été jugée.

B – L’impératif de continuité de l’état des personnes

86Dernier argument du juge, l’impératif de continuité de l’état des personnes a justifié l’admission du divorce extrajudiciaire.

87Il s’agit, en effet, d’un principe de base qui fut à l’origine du système de la reconnaissance immédiate ou de plein droit des décisions relatives à l’état et à la capacité des personnes en droit international privé.

88Dès la moitié du xix^e siècle, la Cour de cassation française affirme dans le célèbre arrêt Bulkley du 28 février 1860 que « l’étranger dont le premier mariage a été légalement dissous dans son pays par le divorce a acquis définitivement sa liberté et porte avec lui cette liberté partout où il lui plaira de résider ». L’arrêt se fondait sur une justification simple : en tant qu’élément de l’état des personnes, le statut matrimonial ne peut être remis en cause dès que la personne concernée franchit la frontière.

89En droit international privé tunisien, la reconnaissance immédiate des décisions relatives à l’état et à la capacité des personnes mit du temps à s’imposer. Bien que consacrée par les textes du droit conventionnel et ceux du droit commun, la reconnaissance n’a eu que tardivement les faveurs de la jurisprudence tunisienne.

90Amorcée quelque temps avant la promulgation du code de droit international privé [69], la solution s’est confirmée par la suite. Une décision rendue le 13 avril 2005 [70] par la cour d’appel de Tunis s’est ainsi fondée, notamment, sur le principe de l’unicité de l’état des personnes pour justifier la reconnaissance de plein droit. Pour la cour d’appel de Tunis, « la situation d’une personne, comme étant célibataire, mariée ou divorcée fait partie de son état civil. L’état civil de la personne doit être le même quel que soit le lieu où elle se trouve. La soumission de la décision étrangère prononçant le divorce à l’exequatur signifierait que les personnes concernées seraient considérées comme divorcées dans un pays et mariées dans un autre. Cette situation n’est pas acceptable dans les faits et en droit. L’instabilité de l’état des personnes conduit à des situations inconfortables et dangereuses pour la famille et contraires à l’ordre social ».

91Le jugement rendu par le tribunal de première instance de Tunis pourrait atténuer les inquiétudes exprimées par la doctrine française quant à la circulation internationale du divorce extrajudiciaire [71]. Dépassant les nombreux obstacles dressés devant la reconnaissance du divorce extrajudiciaire, le tribunal de première instance de Tunis a cherché à faire prévaloir l’intérêt des particuliers. Espérons que les solutions qu’il a préconisées soient suivies par la pratique administrative et judiciaire en Tunisie.

Annexes

92Tribunal de première instance de Tunis, 14 novembre 2017, n^o 86358 [72]

93Le tribunal de première instance de Tunis, rend, en matière de référé, en date du 14 novembre 2017, le jugement suivant entre :

94Le demandeur, M. Rafik B.,

95La défenderesse, M^me Amina B.,

96Objet de la demande,

97Il ressort de la demande introduite en date du 10 novembre 2017 que le demandeur, M. Rafik B. et la défenderesse M^me Amina B. se sont mariés le 24 juin 2009, qu’ils résident en France et qu’une fille est née de leur union le 25 juin 2010.

98Les deux parties ont conclu une convention de divorce en date du 9 juin 2017, la convention a été déposée au rang des minutes d’un notaire le 16 juin 2017.

99Les services de l’état civil ont refusé la transcription de la convention dans les registres de l’état civil des intéressés.

100La demande présentée vise à ordonner aux services de l’état civil de procéder à la transcription de la convention susvisée dans les registres de l’état civil.

101Le tribunal

102Attendu que le divorce est intervenu en France conformément aux dispositions de l’article 229-1 du code civil français, tel qu’il a été ajouté par la réforme du 18 novembre 2016.

103Attendu que le divorce est intervenu entre deux Tunisiens résidant en France. La convention de divorce a été rédigée en date du 9 juin 2017 en présence des avocats des parties, qui ont exprimé clairement leur consentement, et ont organisé les conséquences du divorce en accordant à l’épouse une compensation sur laquelle elles se sont entendues. La convention de divorce a également porté sur les droits et les devoirs des deux parties à l’égard de leur fille, qui habitera chez sa mère durant les périodes scolaires, et passera les périodes de vacances courtes chez son père. Quant aux grandes vacances, il a été entendu qu’elles seront partagées entre les deux parents. La convention a également organisé la contribution de chacun des parents à l’entretien de l’enfant.

104Le 16 juin 2017, la convention a été déposée au rang des minutes de Maître P., notaire à Caen. La convention est donc devenue à cette date exécutoire et a produit un effet de dissolution du mariage à l’égard des parties, et ce conformément au troisième paragraphe de l’article 229-1 du code civil français.

105Attendu que l’ordonnance requise, de transcrire la convention dans les registres de l’état civil, dépend de sa reconnaissance par les autorités tunisiennes.

106Le fait que le divorce soit intervenu en dehors du cadre judiciaire n’empêche pas sa reconnaissance… La Convention du 28 juin 1972 relative à l’entraide judiciaire en matière civile et commerciale ne pouvant au moment où elle a été conclue prévoir que la reconnaissance de ce qui existait à l’époque, l’esprit du code de droit international privé autorise la reconnaissance des situations valablement créées à l’étranger… à condition que cela respecte les règles nécessaires à la protection de l’ordre juridique tunisien.

107Attendu que l’ordre public international tunisien impose, en ce qui concerne les divorces intervenus à l’étranger, le respect du principe de non-discrimination entre l’homme et la femme et la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, et ce conformément aux articles 21 et 47 de la Constitution, à l’article 16 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes de 1979, et à l’article 3 de la Convention des Nations unies sur les droits de l’enfant.

108Attendu que rien n’empêche la reconnaissance du divorce dans la mesure où il est compatible avec les principes énoncés, puisqu’il est intervenu d’un commun accord entre les parties, sur la base d’une égalité totale, qu’il a été entouré des garanties nécessaires pour que les parties puissent exprimer leur libre consentement, avec l’assistance de l’avocat de chacun d’eux, et l’intervention d’un notaire pour contrôler les conditions requises.

109Attendu qu’il n’y a aucun soupçon de fraude dans le fait que le divorce ait eu lieu en France puisque les deux époux y résidaient, que le mari y travaillait, que leur fille y est née, et qu’aucune décision de divorce entre les deux parties ne soit intervenue en Tunisie.

110Attendu qu’il résulte de ce qui précède que rien n’empêche la reconnaissance du divorce en Tunisie. […]

111Attendu que refuser la reconnaissance du divorce pourrait engendrer un préjudice pour les parties en créant une incohérence et une perturbation de leur état civil, ainsi qu’une confusion au niveau de leur vie personnelle, en les empêchant d’exercer les droits découlant du changement de leur situation matrimoniale.