1. Internationalité du contrat de voyage et conflits de lois

6■ 6. L’exigence d’internationalité semble avoir été écartée dans le cadre de la recherche du droit applicable aux rapports entre l’agent de voyages et son client. Les juridictions françaises ont en effet tendance à statuer comme s’il s’agissait d’une situation purement interne, même si le contrat de voyage a vocation à s’exécuter à l’étranger. Certains arrêts révèlent ainsi l’adoption d’une démarche critiquable consistant à procéder à l’application immédiate des dispositions du droit français évoquées instaurant une responsabilité de plein droit de l’agent de voyages et à ignorer purement et simplement la méthode conflictuelle  [29]. Ces dispositions seraient-elles alors constitutives de lois de police ? Pourtant, même si elles présentent un caractère impératif en droit interne, il est difficile de concevoir qu’elles puissent être éligibles à une telle qualification pour deux raisons principales. D’une part, il n’est pas discuté qu’une disposition impérative en droit interne n’est pas systématiquement impérative sur le plan international  [30]. D’autre part et surtout, les dispositions du Code du tourisme ne mettent nullement en cause un intérêt public ; elles protègent des intérêts purement privés. On ne saurait dès lors considérer qu’elles sont constitutives de lois de police au sens de l’article 9 du règlement Rome I  [31]. Si la solution consistant en cette application immédiate est assurément favorable au voyageur, elle mérite d’être désapprouvée en raison de sa négation de l’internationalité de la situation.

7■ 7. Le règlement Rome I ne fait pourtant nullement référence à la notion de contrat international pour déterminer son champ d’application, ce texte se contentant de prévoir dans son article 1^er, alinéa 1^er, qu’il s’applique « dans des situations comportant un conflit de lois » ce qui paraît désigner tout élément d’extranéité quel qu’il soit. Cette imprécision rend l’internationalité délicate à caractériser dans certaines situations. Il nous semble cependant contestable  [32], dans l’hypothèse envisagée du contrat formé entre un client et une agence de voyages établie en France, de passer outre l’internationalité dès lors que celui-ci est appelé à s’exécuter à l’étranger. Un arrêt récent montre que le caractère transfrontière de la situation n’est pas toujours ignoré. Alors qu’elle statuait sur l’action en réparation intentée à l’encontre d’un professionnel du voyage établi en France par des voyageurs ayant subi des préjudices au cours d’un séjour organisé en Tunisie, la Cour de cassation a pu énoncer que « la responsabilité contractuelle de l’agence de voyages était soumise à la loi française du contrat »  [33]. Une telle approche ne saurait suffire mais elle a néanmoins le mérite de mettre en évidence l’internationalité du contrat de voyages. Voyons dès à présent ce qu’il en est en matière de compétence judiciaire.

2. Internationalité du contrat de voyage et conflits de juridictions

8■ 8. S’agissant du tribunal compétent, la lecture du texte européen pourrait laisser penser que son champ d’application englobe tous les litiges internes et internationaux. Les dispositions spécifiques à la matière contractuelle ne font en effet nullement mention d’une application réservée aux contrats internationaux et seule la condition du domicile du défendeur sur le territoire d’un État membre est énoncée. Mais on rappellera que l’exigence de l’internationalité figurait dans le préambule de la convention de Bruxelles, ce texte précisant avoir pour objet de déterminer la compétence des juridictions des États contractants « dans l’ordre international ». D’après le rapport Jenard, cette référence devait s’interpréter en ce sens que les règles de compétence de la convention s’appliquaient dans les « rapports juridiques internationaux »  [34]. Cette précision a par la suite été reprise par la Cour de justice lorsqu’elle a rendu l’arrêt Owusu le 1^er mars 2005  [35], puis étendue sous l’empire du règlement Bruxelles I qui pourtant n’exigeait plus l’internationalité du rapport litigieux  [36].

9On peut néanmoins considérer que l’applicabilité du texte européen nécessite la présence d’un élément d’extranéité. C’est alors son identification qui va se révéler problématique dans le cas particulier du contrat de voyages. Qu’en est-il si celui-ci a été formé dans un cadre purement interne lorsqu’il a vocation à s’exécuter à l’étranger ? On rappellera à cet égard que la Cour de justice avait précisé dans l’arrêt Owusu que le rapport litigieux peut être considéré comme international dans une situation où les deux parties sont domiciliées dans le même État et où les faits litigieux se sont déroulés dans un autre État. Dans l’hypothèse que nous envisagions, on pourrait considérer que l’internationalité ne fait pas défaut dès lors qu’au cours de son séjour à l’étranger le voyageur a subi un préjudice résultant d’un accident survenu au cours d’une excursion ou à la suite de l’exécution défectueuse d’une prestation promise. Mais la configuration de la situation litigieuse pourrait s’avérer plus complexe qu’elle n’y paraît.

10■ 9. L’agent de voyages qui vend le forfait touristique peut certes avoir son siège social dans l’État membre où réside habituellement le voyageur tandis que l’organisateur du voyage ou tour-opérateur est une société distincte ayant son siège social dans un autre État membre. La Cour de justice qui a eu à statuer sur ce cas dans l’arrêt Lastminute.com  [37] a pu donner des précisions utiles à ce sujet. Il était question de l’exécution défectueuse d’un voyage à forfait à destination de l’Égypte qui avait été acquis par des époux domiciliés en Autriche sur le site internet d’un agent de voyages établi à Munich, mais qui avait été organisé par un tour-opérateur autrichien. La situation litigieuse reposait sur plusieurs contrats et il fallait déterminer si l’internationalité s’appréciait à l’aune de cet ensemble contractuel ou relativement à chaque contrat pris isolément. En d’autres termes, la question était de savoir si le règlement Bruxelles I s’appliquait dans les relations avec la société autrichienne, le litige paraissant purement interne. L’enjeu était d’importance car le juge compétent pour connaître de l’action n’était pas le même selon que le contrat était considéré comme international ou non. La Cour de justice a estimé que le texte européen était applicable jugeant ainsi que la condition d’extranéité était remplie à l’égard de la société autrichienne car son contrat était indissociablement lié au premier rapport contractuel existant entre les voyageurs et l’agent ayant vendu le voyage à forfait  [38]. Il est permis de s’étonner avec certains auteurs que la Cour de justice n’ait fait nullement mention du lieu d’exécution du contrat, ce qui peut laisser « songeur »  [39]. Celui-ci étant pourtant localisé dans un État tiers et on ajoutera que c’est en ce lieu que le dommage contractuel était survenu. Il s’agissait d’éléments d’extranéité qui auraient pu suffire à rendre applicable le règlement d’autant que les règles de compétence spécifiques à la matière contractuelle font du lieu d’exécution du contrat un élément localisateur. En ce sens, les indications de la Cour de justice peuvent paraître « superfétatoires »  [40]. Quoi qu’il en soit, l’internationalité du contrat de voyage semble devoir être également en matière de compétence judiciaire.

1. Contrat de voyage et applicabilité des règles

12consuméristes

13■ 11. Ces règles étant réservées au consommateur, le voyageur doit être naturellement considéré comme tel au sens des textes européens. Il existe à cet égard une définition de ce contractant tant dans les règlements Bruxelles I bis et Rome I que dans les textes les ayant précédés : il s’agit d’une personne qui conclut un contrat « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle »  [41]. Tel sera évidemment le cas si le voyageur fait l’acquisition d’un voyage à forfait pour ses vacances auprès d’un agent de voyages. Le jeu des règles consuméristes suppose cependant la réunion d’autres conditions.

14■ 12. Le contrat doit avoir en outre été conclu dans des circonstances particulières : le professionnel doit avoir exercé son activité sur le territoire de l’État où le consommateur a son domicile ou, par tout moyen, avoir dirigé ses activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre et que le contrat entre dans le cadre de ces activités  [42]. L’une de ces conditions a généré des incertitudes. Qu’est-ce que recouvre en effet l’expression « diriger ses activités » ?

15■ 13. La Cour de justice a donné des précisions utiles à ce sujet dans les arrêts Pammer et Hôtel Alpenhof du 7 décembre 2010  [43] lesquels portaient justement sur des litiges en matière d’activités touristiques posant des problèmes de compétence judiciaire. Dans la première affaire, un voyageur autrichien avait réservé et payé d’avance un voyage à bord d’un cargo de Trieste à destination de l’Extrême-Orient sur le site internet d’un voyagiste dont le siège social se situait en Allemagne. Considérant que les prestations fournies ne correspondaient pas à celles qui étaient promises, il avait refusé d’embarquer et saisi une juridiction autrichienne aux fins d’obtenir remboursement du prix qu’il avait acquitté. Dans la seconde affaire, un voyageur allemand avait réservé une chambre sur le site internet d’un hôtel autrichien et quitté les lieux sans acquitter le montant de sa facture au motif qu’il était mécontent de la qualité des prestations fournies. L’établissement avait alors intenté une action devant les juridictions autrichiennes à l’encontre de ce client allemand. Les circonstances des deux affaires différaient, mais elles ont toutes deux conduit à une question préjudicielle identique : le fait que le consommateur puisse depuis l’État membre où il a son domicile consulter le site internet du professionnel suffit-il à considérer que ce dernier dirige ses activités vers cet État ? La Cour de justice répondit par la négative. La simple accessibilité du site ne saurait suffire. Encore faut-il que le professionnel ait invité à conclure des contrats à distance et que, par tout moyen, un contrat ait effectivement été conclu à distance. La décision ainsi rendue n’adopte pas de conception extensive de l’activité dirigée et c’est heureux. L’admettre conduirait à considérer que tout site dirige son activité vers tous les pays du monde ce qui favoriserait la compétence universelle de n’importe quelle juridiction. La Cour de justice opte plutôt pour la « méthode de la focalisation »  [44] qui consiste à rechercher la volonté des opérateurs. Elle exige ainsi un ciblage qui pointe vers le territoire ou vers la clientèle de l’État dans lequel est domicilié le consommateur et qui soit imputable au professionnel agissant par la voie d’internet. La Cour de justice énumère à cet égard une liste d’indices permettant d’établir la volonté de l’opérateur tout en précisant que celle-ci n’est pas exhaustive. Certains d’entre eux sont déclarés comme n’étant pas pertinents tels que la mention de l’adresse électronique ou l’adresse géographique du commerçant mais aussi ses coordonnées téléphoniques sans préfixe international  [45]. Il en va de même pour la langue et la monnaie utilisées par le site. Toutefois, la Cour de justice souligne qu’a contrario ces deux éléments peuvent être considérés comme pertinents si le site propose une autre langue et une autre monnaie  [46]. Par exemple le site internet d’une agence de voyages établie au Luxembourg prévoyant la possibilité d’une configuration en langue anglaise et permettant le paiement des forfaits touristiques en livres sterling traduit une volonté manifeste du professionnel du voyage de diriger ses activités vers le Royaume-Uni. La Cour de justice a pu par ailleurs énoncer certains indices qu’elle considère comme pertinents pour caractériser la volonté du professionnel de diriger ses activités vers un pays  [47] tels que la disponibilité des biens ou services dans un État. Il pourrait en être par exemple ainsi lorsque le forfait touristique prévoit une correspondance permettant au consommateur d’être acheminé de l’aéroport le plus proche de son domicile jusqu’à un aéroport plus important situé dans un État voisin où il prendra alors un autre avion qui le conduira à sa destination de vacances. À cet égard, la Cour de cassation a jugé qu’un tour-opérateur établi en Belgique dirigeait ses activités vers le territoire français via une agence de voyages française auprès de laquelle un voyage à forfait avait été acquis par un couple de touristes victimes d’un accident de la circulation à Cuba lors d’une excursion  [48]. Il n’est cependant pas exigé qu’il existe un lien de causalité entre le moyen déployé pour diriger l’activité professionnelle vers l’État membre du domicile du consommateur et la conclusion du contrat avec ce dernier, ce qui évite au consommateur d’apporter la preuve d’un tel lien  [49]. Ainsi énoncées, les indications de la Cour de justice « assurent probablement une prévisibilité suffisante »  [50] et constituent une aide pour établir la volonté du professionnel de commercer avec des consommateurs domiciliés dans un État donné étant précisé qu’il est nécessaire de tenir compte de « l’activité globale » du commerçant  [51]. Cette interprétation de la notion d’activité dirigée concernait le conflit de juridictions mais il ne semble pas illégitime de la transposer au plan du conflit de lois. Pour s’en convaincre, il suffit de se référer au considérant 24 du règlement Rome I lequel précise que la cohérence des textes suppose qu’il soit fait référence à cette notion comme condition d’application de la règle de conflit consumériste et que celle-ci doit en outre faire l’objet d’une interprétation harmonieuse entre les deux textes.

16■ 14. Les règles consuméristes précisent enfin qu’elles ne s’appliquent pas aux contrats de transport excepté ceux qui portent sur un voyage à forfait  [52]. Ainsi conçus, les deux textes entendent réserver les solutions favorables au consommateur à ce type de contrat dont la qualification suppose bien évidemment de se référer au droit dérivé. Certes, seul le règlement Rome I fait expressément mention à la directive sur les voyages à forfait. Mais on rappellera que la Cour de justice s’est fondée sur la définition consacrée par le droit dérivé lorsqu’elle a rendu les arrêts Pammer et Hôtel Alpenhof  [53] prenant ainsi à nouveau soin d’assurer une certaine cohérence entre les deux règlements en enrichissant le texte le plus ancien par les avancées du texte le plus récent, même si la symétrie ne devrait pas toujours s’imposer  [54]. Reste désormais à s’assurer que le voyageur disposera réellement de solutions favorables.

2. Contrat de voyage et application des règles consuméristes

17■ 15. Sur le plan du droit applicable, le règlement Rome I réserve au consommateur une protection d’ordre, non pas substantiel, mais conflictuel : le système consiste à assurer en principe l’application des dispositions de la loi de la résidence habituelle du consommateur  [55], mais la liberté de choix de la loi applicable est maintenue à titre dérogatoire ; le jeu de l’autonomie de la volonté est néanmoins tempéré en ce que s’appliqueront en tout état de cause les dispositions impératives protectrices du pays de la résidence habituelle du consommateur  [56]. Faut-il alors considérer que les dispositions de l’article L. 211-16 du Code du tourisme ayant transposé la directive et prévoyant une responsabilité de plein droit de l’agent de voyages, appellent une telle qualification ? La réponse semble affirmative en ce qu’elles présentent un caractère impératif en droit interne  [57]. Mais il est permis de se demander s’il est possible de les appliquer à titre de loi de police dans l’hypothèse où les conditions d’application de la règle de conflit protectrice du consommateur ne sont pas réunies. Cette question est classique et bien connue. Elle a reçu une réponse négative en Allemagne  [58], tandis que le droit français s’est orienté vers une réponse positive  [59]. Le jeu du mécanisme dérogatoire permettrait alors de rétablir une protection de la partie faible qui serait écartée par le choix d’une loi donnée. Il existe cependant un argument en faveur d’un rejet de qualification de loi de police des dispositions du Code du tourisme : il est difficile de concevoir que leur respect soit jugé crucial pour la sauvegarde des intérêts publics ainsi que l’exige la nouvelle définition des lois de police figurant à l’article 9.1 du règlement Rome I. Il semble que les dispositions du Code du tourisme visent davantage à préserver un intérêt purement privé, celui du voyageur. Elles ne visent pas à protéger l’intérêt de la société civile dans son ensemble si l’on estime que l’on doit définir ainsi l’intérêt public. Certes, il est concevable qu’un tel intérêt soit préservé à travers la protection d’une catégorie d’individus, mais cette solution nous semble devoir demeurer exceptionnelle  [60]. La situation du voyageur reste néanmoins satisfaisanté en ce qu’il bénéficiera fréquemment de l’application du régime favorable issu du droit dérivé. Le souci de protection de cette partie vulnérable ne saurait infléchir les solutions conflictuelles en ce qu’il importe de ne pas déjouer les légitimes prévisions des parties et de sacrifier les intérêts de l’agent de voyages au nom de cette considération matérielle.

18■ 16. S’agissant de la compétence judiciaire, la situation du voyageur semble également satisfaisante en ce qu’il disposera fréquemment de l’option permettant au consommateur de saisir soit les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est domicilié le professionnel, soit les juridictions de son propre domicile et ce quel que soit le lieu où est situé le domicile du professionnel y compris dans un État tiers  [61]. Il en résulte que le droit d’accès au for de ce contractant est relativement bien protégé  [62]. Cette conclusion semble pouvoir être retenue même si une clause attributive de juridiction figure dans le contrat de voyage en ce qu’elle sera strictement encadrée par le règlement Bruxelles I bis. Si le droit européen est favorable à ces stipulations en ce qu’elles assurent la prévisibilité de la juridiction compétente  [63], on sait que celui-ci prévoit une exception en matière de contrats de consommation. Dans la mesure où de telles clauses seront dans de nombreux cas imposées par les professionnels, on peut présumer qu’elles seront défavorables au consommateur. Bien souvent, celui-ci pourra en effet se retrouver contraint d’aller plaider devant une juridiction éloignée de son domicile. C’est la raison pour laquelle ces clauses ne sont admises que dans trois hypothèses  [64] : lorsqu’elles sont postérieures à la naissance du litige ; lorsqu’elles élargissent l’éventail des options de compétence offertes à la partie faible sans lui en supprimer ; lorsqu’elles donnent compétence à la juridiction d’un État membre dans lequel les deux contractants avaient leur domicile, excepté si la loi de cet État prohibe de telles stipulations. En ce dernier cas, la clause attributive de juridiction ne sera donc considérée comme valable que si la loi de l’État dont les juridictions sont compétentes l’admet. Plus généralement il est permis de conjecturer que la clause sera jugée abusive dans certains États membres lorsque la juridiction désignée ne sera pas celle du domicile du consommateur mais celle de l’établissement du professionnel et que, partant elle sera réputée non écrite  [65]. Le voyageur n’aura donc pas trop à craindre d’une clause attributive de juridiction.

19■ 17. N’a-t-il pas plus à craindre de la clause qui dans le contrat de voyage prévoirait qu’un arbitre statuera sur le litige qui opposerait le voyageur à l’agent de voyages  [66] ? De sérieux arguments conduisent en effet à n’admettre qu’avec précaution l’arbitrabilité des litiges impliquant un consommateur  [67]. On peut sans difficulté les faire valoir en matière de contrat de voyage : le coût élevé de la procédure arbitrale et l’éloignement géographique du lieu de l’arbitrage par rapport au domicile du voyageur seront des éléments qui dissuaderont sans doute celui-ci de saisir l’arbitre. L’agent de voyages sera ainsi fortement tenté de stipuler des clauses d’arbitrage qui pourront dans bien des cas le mettre à l’abri de toute demande contentieuse. La compétence arbitrale pourrait dès lors conduire de facto à un déni de justice  [68]. Ces arguments n’ont pourtant pas eu jusqu’à présent d’incidence en droit positif, lequel reste orienté en faveur de la validité des clauses compromissoires stipulées dans les contrats de consommation transfrontières  [69]. Cependant, sans aller jusqu’à l’inarbitrabilité des litiges, il ne serait pas excessif d’entourer l’arbitrabilité dans certaines conditions. Un arbitrage de proximité auquel le consommateur pourrait renoncer une fois le litige né semble par exemple plus acceptable  [70]. On pourrait également considérer qu’une clause compromissoire est inopposable au consommateur qui souhaite saisir une juridiction étatique  [71] à l’instar de ce qui existe en matière de contrat de travail international  [72]. Mais il n’est pas impossible que la clause compromissoire stipulée dans les contrats de consommation soit à l’avenir tenue pour abusive et à ce titre réputée non écrite  [73]. En effet depuis le décret n° 2009-32 du 18 mars 2009, l’article R. 132-1 du Code de la consommation, devenu depuis l’article R. 212-2, pose une présomption simple selon laquelle présenterait un caractère abusif « les clauses ayant pour objet ou pour effet de : (…) 10° – Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ». Or, contrairement à l’article 2061 du Code civil, ces dispositions ne semblent pas devoir être limitées au seul arbitrage interne dans la mesure où l’article L. 232-1 du Code de la consommation délimite le champ d’application international de la réglementation sur les clauses abusives aux contrats présentant un lien avec le territoire d’un État membre  [74]. En outre, la Cour de justice a clairement manifesté sa volonté de voir assurer l’effectivité des dispositions relatives aux clauses abusives dans le domaine de l’arbitrage  [75]. Le voyageur n’aurait dès lors pas non plus trop à craindre d’une clause compromissoire. Celui-ci paraît être en somme dans une situation satisfaisante sur le terrain juridictionnel comme sur celui du droit applicable. Une telle conclusion ne semble en revanche pas pouvoir être retenue à l’égard d’un tiers au contrat de voyage subissant les conséquences indirectes de son exécution défectueuse.

1. Une solution bien établie

23■ 21. La question du droit applicable à l’action des victimes subissant un préjudice indirect n’a pas été dans un premier temps explicitement abordée par la jurisprudence. Celle-ci s’est d’abord orientée avec l’arrêt Lautour  [85] vers la solution de la compétence de la loi du lieu du délit pour déterminer les préjudices réparables sans opérer de distinction entre eux. Elle s’est ensuite maintenue en ce sens jusqu’à ce que la haute juridiction française soit directement confrontée à la question lorsqu’elle a rendu l’arrêt Pays-Fourvel  [86]. Cette affaire concernait les proches de touristes français décédés au cours d’une excursion sur le fleuve Mékong qui intentaient une action à l’encontre de l’agence de voyages française ayant organisé le séjour au Cambodge. Ceux-ci avaient tout intérêt à ce que la loi française soit reconnue comme applicable, la loi cambodgienne ignorant la réparation du préjudice moral ; ils faisaient donc valoir que le lieu de réalisation du dommage qu’ils subissaient était localisé à leur domicile en France. Mais la Cour de cassation jugea la loi cambodgienne compétente énonçant que « s’agissant du préjudice moral subi par les victimes par ricochet, qui est en relation directe avec le fait dommageable et qui trouve sa source dans le dommage causé à la victime, la loi applicable à sa réparation est celle du lieu où ce dommage s’est réalisé et non celui où son préjudice moral est subi ». La solution n’est guère protectrice de la victime mais un certain nombre d’arguments semblent plaider en sa faveur.

24■ 22. On pourrait d’abord faire valoir que tenir compte de lieux où se produisent les suites du dommage initial conduirait à une remise en cause systématique de la lex loci delicti  [87] et conduirait à un éclatement des lois applicables. Cette absence d’unité dans le droit applicable à la réparation du dommage pourrait alors conduire à des résultats surprenants : la victime par ricochet serait dans certains cas indemnisée alors que la victime directe ne le serait pas. La solution retenue reposerait donc sur une considération d’équité : l’ensemble des préjudices sont soumis à la loi du fait générateur qui est leur source commune afin d’assurer un traitement identique des victimes  [88].

25■ 23. La solution se fonde néanmoins essentiellement sur l’absence d’autonomie du préjudice par ricochet par rapport au préjudice initial. Si celui-ci n’a pas un objet distinct de celui du dommage initial, il découle néanmoins du même fait générateur. Dans cette perspective, la victime indirecte ne peut se prévaloir d’un lieu de réalisation du dommage différent de celui du dommage initial. Un tel raisonnement est, nous le verrons, identique à celui suivi en matière de compétence judiciaire  [89] : le préjudice par ricochet prenant sa source dans le dommage initial, la victime de ce préjudice ne saurait se prévaloir d’un lieu de réalisation distinct et partant saisir le tribunal du lieu de son domicile. Mais la solution s’explique par des considérations propres aux conflits de juridictions et il semblerait qu’il faille « se garder de transposer ces raisons sans adaptation en matière de conflit de lois »  [90]. Par ailleurs, celle-ci peut prêter à discussion sur le plan du droit applicable  [91]. Après tout si l’on considère que le fait générateur du préjudice par ricochet dans le cas d’un accident de voyage par exemple n’est pas la faute du professionnel du voyage ayant eu recours à un prestataire local négligent mais le décès de la victime directe dont les proches demandent réparation des conséquences dommageables affectives et patrimoniales, le délit ne se localise-t-il pas de manière différente ? On pourrait dès lors se positionner en faveur d’une autonomie du préjudice par ricochet justifiant la désignation d’une loi distincte de celle appliquée au dommage direct  [92]. Cette solution ne paraît cependant pas pouvoir être retenue en droit international privé européen.

26■ 24. Selon l’article 4-1 du règlement Rome II : « la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent ». Seuls les dommages directs devraient alors être pris en considération pour identifier la lex loci damni à l’exclusion des dommages indirects. Mais on peut se demander si la solution consacrée règle vraiment la question du préjudice par ricochet  [93] : le préjudice par ricochet est-il en effet un dommage direct ou un dommage indirect ?

27■ 25. La Cour de justice est venue apporter quelques précisions dans l’arrêt Allianz du 10 décembre 2015  [94]. Il s’agissait dans cette affaire de la demande en réparation de ressortissants roumains d’un préjudice résultant du décès d’un proche lors d’un accident de la circulation routière survenu en Italie. Il fallait déterminer si un tel préjudice constituait un dommage ou une conséquence indirecte de celui-ci au sens du règlement Rome II. La Cour de justice a alors adopté une définition restrictive du dommage précisant que celui-ci correspondait aux blessures de la victime directe qui avaient conduit à son décès et que le préjudice par ricochet dont la réparation était demandée n’était que des conséquences indirectes. Ce dernier doit donc être soumis à la lex loci damni. Cette décision risque sans doute de conduire à des solutions peu favorables à la victime indirecte mais elle présente l’avantage de soumettre le litige à une seule et même loi. Par ailleurs, elle se justifie par le souci d’assurer la prévisibilité du droit applicable  [95], les parties qu’il s’agisse de la victime ou du responsable pouvant s’attendre à l’application de la loi du pays dans lequel le dommage survient. Au-delà, on soulignera que la réparation du préjudice par ricochet est typiquement française  [96] et s’explique par l’immense générosité de la jurisprudence que l’on ne retrouve pas dans d’autres systèmes juridiques  [97]’.

28■ 26. Il ne faudrait cependant pas totalement écarter l’idée que la responsabilité civile a pour fonction principale de réparer le dommage  [98]. Mais si le droit civil français a bien intégré cette finalité, il ne peut prétendre exercer sur le droit international privé européen une influence aussi forte que sur le droit international privé français. Pourtant, il n’est pas interdit de tenter d’améliorer le sort de la victime par ricochet en recherchant des solutions alternatives. Mais il reste à surmonter l’obstacle de la différence de traitement entre les victimes, qui assurerait une meilleure réparation du préjudice indirect que du dommage direct  [99]. On observera toutefois que ce ne sera pas souvent le cas en matière de contrat de voyage en ce que le voyageur bénéficiera fréquemment des règles consuméristes. C’est pourquoi nous rechercherons s’il est possible de recourir à d’autres solutions prévues par le règlement Rome II qui pourraient assurer un minimum de protection à la victime par ricochet.

2. La recherche de solutions alternatives

29■ 27. L’exception d’ordre public international vient aussitôt à l’esprit  [100]. Mais l’expérience montre que ce mécanisme dérogatoire n’est que rarement employé pour privilégier la loi du for alors plus protectrice de la victime au détriment d’une loi étrangère qui lui est peu favorable. Cette attitude d’autolimitation est installée de longue date s’agissant du préjudice par ricochet : la Cour de cassation avait dans l’arrêt Kieger  [101] reproché aux juges du fond d’avoir écarté au nom de l’ordre public international une loi étrangère en ce qu’elle ignorait la réparation du préjudice moral. Plus généralement, l’exception est peu sollicitée en matière de responsabilité civile délictuelle. Mais ne faut-il pas compter maintenant sur la nouvelle définition de l’ordre public international ? Si celui-ci était depuis l’arrêt Lautour considéré comme comprenant des « principes de justice universelle considérés dans l’option française comme doués de valeur internationale absolue », certains arrêts rendus en matière de conflit de juridictions ont précisé que ce mécanisme joue lorsque le droit étranger « comporte des dispositions qui heurtent les principes essentiels du droit français »  [102]. Cette formule fait sans doute référence aux piliers du système juridique français, à ce que le Doyen Cornu désignait comme étant « ce socle primaire qui court sous tout le droit (…) » et qui constitue « dans les assises d’un droit des roches dures et durables »  [103]. Seraient concernés les principes tels que la liberté individuelle, l’intérêt supérieur de l’enfant, la monogamie, la propriété privée … et la réparation intégrale du dommage. Il faut cependant éviter un usage systématique dans le seul but de protéger la victime d’un procédé qui ne doit intervenir que « dans des domaines particuliers, ou dans des circonstances exceptionnelles »  [104]. C’est d’ailleurs un recours restrictif qui semble préconisé par le considérant 32 du règlement Rome II aux termes duquel : « Des considérations d’intérêt public justifient, dans des circonstances exceptionnelles, le recours par les tribunaux des États membres aux mécanismes que sont l’exception d’ordre public et les lois de police ». Cette référence à un intérêt suprême suggère que l’intervention d’un mécanisme dérogatoire nécessite un impact sur la cohésion de la société civile. Il est difficile de considérer que ce soit le cas dans l’hypothèse de la demande en réparation d’une victime par ricochet et ce, notamment, dans le cadre d’un contentieux avec un professionnel du voyage. Le salut pourrait alors venir des tempéraments apportés au rattachement de la loi du lieu du dommage.

30■ 28. L’article 4-2 du règlement Rome II prévoit que « lorsque la personne dont la responsabilité est invoquée et la personne lésée ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi de ce pays s’applique ». Dans cette hypothèse, la loi de la résidence commune correspondra davantage aux légitimes prévisions des parties que la loi du lieu du dommage ce qui justifie le tempérament. Dès lors si l’agent de voyages est établi en France et que les victimes par ricochet y résident également, comme c’était le cas dans l’arrêt Pays-Fourvel, elles devraient bénéficier de l’application de la loi du lieu de leur domicile. Mais cette solution s’expose à quelque résistance. Le texte visant en effet la « personne lésée » on peut douter qu’il puisse désigner la victime indirecte  [105]. Si l’on admet que le lieu du préjudice s’entend comme le lieu du préjudice initial, la résidence habituelle de la personne souffrant de ce préjudice initial devrait être seule considérée. Doit-on se rallier à une telle approche ? Éventuellement. Mais il faut souligner que ce tempérament à la loi du lieu du dommage a été édicté pour une hypothèse où il existe un lien étroit entre la loi applicable et la situation litigieuse. Or, il nous semble que ce lien existe lorsque par exemple un professionnel du voyage établi en France est confronté à des victimes par ricochet domiciliées dans ce pays. L’application de la loi du dommage initial telle que celle d’un pays étranger où le voyageur est décédé nous paraît dans ce cas devoir être écartée. La solution ne malmène pas sérieusement la prévisibilité, elle ne déjoue pas les légitimes prévisions du défendeur : s’il peut s’attendre à ce que la loi du lieu du dommage initial soit compétente, il ne sera probablement pas surpris par l’application de la loi du pays où il est établi et dont il a sans doute connaissance.

31■ 29. La victime indirecte pourrait par ailleurs bénéficier de la « clause d’exception »  [106] figurant à l’article 4-3 qui permet d’écarter tant la loi du lieu du dommage que la loi de la résidence habituelle commune « s’il résulte de l’ensemble des circonstances que le fait dommageable présente des liens plus étroits avec un autre pays ». On sait qu’il s’agit d’une consécration du principe de proximité mais cette disposition n’est qu’un instrument complémentaire destiné à corriger l’abstraction de la règle de conflit  [107] ; elle permet en effet au juge « d’affiner le rattachement au cas par cas » et notamment « de tenir compte des besoins spécifiques de délits particuliers »  [108]. Les rédacteurs ont ainsi tenté d’aboutir à un équilibre entre prévisibilité et souplesse  [109]. Mais dans la mesure où cette clause peut être source d’insécurité juridique, elle n’est appelée qu’à jouer à titre exceptionnel et sa mise en œuvre passe par la démonstration de l’inexistence d’un lien étroit avec la loi désignée, autant que de l’existence d’un rattachement significatif avec une loi différente et qui résultera d’une pluralité d’indices. Quoi qu’il en soit, il a été soutenu qu’elle pourrait se révéler utile dans les cas où la localisation du dommage est très peu significative tels que ceux où le dommage est moral ou réside dans une perte financière  [110]. Celle-ci pourrait être appropriée dans l’hypothèse du préjudice subi par des victimes tierces au contrat de voyages. L’application de la clause serait par exemple possible si un agent de voyages établi dans un État membre a dirigé son activité vers la France et a conclu avec un client y résidant un contrat de voyages devant s’exécuter dans ce dernier État et dans des États tiers, alors que la victime indirecte qui demande réparation du préjudice résultant du décès du voyageur au cours de son séjour réside en France. En pareille hypothèse, un certain nombre d’indices sont localisés en France, à savoir le domicile des victimes, directe et indirecte, des lieux d’exécution du contrat et l’activité de l’agent de voyages dirigée vers ce pays. Il demeure que les indices permettant de donner compétence à une loi favorable à la victime ne seront pas toujours nombreux et/ou pertinents. Mais le souci de protection de la victime ne doit pas influer davantage sur le règlement du conflit de lois. Il importe en effet de maintenir une prévisibilité des solutions et de ne pas sacrifier les intérêts de la personne dont la responsabilité est recherchée. Voyons dès à présent ce qu’il en est en matière de conflit de juridictions.

1. La sous-option de compétence refusée à la victime indirecte

33■ 31. Le droit positif refuse clairement de faire bénéficier la victime d’un préjudice par ricochet de l’option entre le tribunal du lieu de l’événement causal et celui du lieu où le dommage est survenu. Telle est la position adoptée par la Cour de justice qui a jugé, par l’arrêt Dumez  [117] que : si « la notion du lieu où le fait dommageable s’est produit qui figure à l’article 5, point 3, de la convention peut viser le lieu où le dommage est survenu, cette dernière notion ne saurait être comprise que comme désignant le lieu où le fait causal, engageant la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle, a produit directement ses effets dommageables à l’égard de celui qui en est la victime immédiate ». Une solution identique avait été retenue par la Cour de cassation pour le compte du droit international privé commun lorsqu’elle a décidé que le dommage des victimes par ricochet est réputé subi au lieu même du fait dommageable initial et ainsi refusé de retenir la compétence du tribunal situé au lieu de résidence de ces victimes  [118]. En somme, l’expression « le lieu où le fait dommageable s’est produit » renvoie au dommage initial et non au préjudice propre subi par la victime par ricochet. Autrement dit, l’option ne joue qu’en cas de dissociation dès l’origine des éléments constitutifs du dommage. Peut-être sévère et injuste pour la victime par ricochet, la solution est cependant loin d’être dépourvue de toute justification.

2. Une solution justifiée

34■ 32. L’arrêt Dumez comporte toute une série de motifs « pertinents »  [119] énoncés par la Cour de justice. La solution ainsi adoptée tend à ne pas systématiquement privilégier un forum actoris  [120] et elle rappelle qu’une dérogation à la compétence de la juridiction de l’État du domicile du défendeur ne peut être admise que s’il existe un lien de rattachement étroit entre la contestation et une autre juridiction dont la compétence se justifierait alors pour des raisons de bonne administration de la justice et d’organisation utile du procès  [121]. On doit en effet souligner que l’idée de faciliter la preuve du délit plaide en faveur de la compétence de la juridiction dans le ressort duquel le fait générateur et le dommage qui en est immédiatement résulté se sont produits. Dans certains cas, la juridiction de l’État dans lequel la victime par ricochet a son domicile n’a aucun lien avec l’objet du litige. On ne peut pas dire alors qu’elle soit dans une position appropriée pour statuer en ce qu’elle sera notamment éloignée des éléments de preuve. La décision se justifie également par le souci d’éviter une multiplication des fors compétents et partant de favoriser les conflits de procédures  [122]. S’agissant des victimes par ricochet, on peut en effet dire que « ce danger d’une dispersion des fors compétents serait particulièrement élevé si l’on admettait que chaque victime par ricochet pouvait agir au lieu où elle subit le préjudice indirect à savoir en général à son domicile »  [123].

35■ 33. Même contenu dans le cadre strict d’une exception, le souci de protection de la victime ne soutient pas solidement la compétence de la juridiction de l’État dans lequel celle-ci a son domicile. Certes, la solution garantirait l’accès au for du demandeur, qui s’épargnerait un déplacement souvent lointain et couteux et, partant, dissuasif. Certes, la victime par ricochet peut apparaître en position de vulnérabilité économique et procédurale par rapport à un professionnel du voyage qui dans les faits se retrouverait aisément à l’abri de toute poursuite judiciaire. Au demeurant, si les considérations de commodité d’établissement des faits et aussi de familiarité du juge avec le droit applicable fondent l’organisation utile du procès et la bonne administration de la justice, est-il évident que le forum actoris les blesse plus gravement que le forum rei ? Il est permis d’en douter. Néanmoins si l’intérêt particulier de la victime rejoint l’intérêt général de la justice, il est nécessaire d’arriver à une conciliation mesurée entre eux et de ne pas sacrifier l’un au détriment de l’autre ; ce serait le cas si l’on admettait que la victime par ricochet puisse saisir la juridiction de l’État où elle subit le préjudice résultant du dommage initial subi par la victime directe  [124]. En somme, l’orientation du droit positif s’agissant de la compétence judiciaire en matière d’action des victimes par ricochet nous semble devoir être approuvée en ce qu’elle repose sur de sérieuses justifications.

36■ 34. Conclusion – Il ressort ainsi de ce qui précède que la situation de la victime d’un préjudice résultant de l’exécution défectueuse du contrat de voyages varie selon qu’elle est partie ou tiers à ce contrat. Dans le premier cas, celle-ci est relativement bien protégée en ce qu’elle pourra fréquemment tirer parti des règles particulières aux contrats de consommation tant sur le plan des conflits de lois que sur celui des conflits de juridictions. Mais dans le second cas, c’est une conclusion opposée qui s’impose. Sur le terrain de la compétence judiciaire, la victime indirecte sera souvent dirigée vers un tribunal lointain. S’agissant du droit applicable, la loi normalement compétente sera celle du lieu du dommage subi par la victime directe ce qui peut, dans bien des cas, conduire à priver de réparation la victime indirecte. Une telle solution est critiquable au regard de l’idéologie de la réparation en droit interne. On doit cependant résister à vouloir systématiquement assurer la défense des intérêts de la victime et en particulier sous l’angle du droit international privé européen. Si celui-ci ne saurait rester totalement indifférent à son sort, il ne faut pas oublier que la discipline a pour rôle essentiel la répartition objective de la compétence des ordres juridiques et d’assurer une certaine prévisibilité du droit applicable mais aussi de la juridiction compétente. Cela n’empêche pas pour autant d’infléchir à titre exceptionnel certaines solutions pour assurer la protection de la victime d’un préjudice résultant de l’exécution défectueuse du contrat de voyages dès lors que c’est dans une juste mesure.