1.1. Quelques définitions internationales

16Pour le Bureau international du travail (BIT), la notion de « travail atypique » désigne, de manière générale, toutes les formes qui ne relèvent pas d’une relation de subordination type, à savoir à temps plein et à durée indéterminée  [13]. Selon l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), l’emploi atypique comprend le travail occasionnel ou intermittent, les emplois fournis par une agence de travail intérimaire ou dans le cadre d’un contrat de sous-traitance, les contrats de stagiaire ou d’apprenti, les travailleurs dits indépendants dépendants et, dans quelques pays émergents, les emplois informels  [14].

17Certains acteurs considèrent comme un élément important de la relation de travail type, ou standard, le fait que celle-ci se déroule sur un « lieu de travail » autre que le domicile de l’employé  [15]. Si l’on tient compte de cette dernière caractéristique, un éventail encore plus large de relations entrent dans le champ du travail atypique, y compris toutes les formes de travail à distance qui, au vu de certaines méthodes de lutte contre l’actuelle pandémie de Covid-19, sont peut-être destinées à devenir un élément constitutif de nos sociétés.

18La Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail (Eurofound) établit une distinction entre travail « atypique » et « très atypique »  [16]. D’une part, le travail atypique comprend tous les contrats à durée déterminée, contrats à temps partiel et contrats temporaires (intérimaires). Par dérogation aux règles standards, ce n’est qu’à la fin des années 1980 que ces trois dispositions contractuelles ont commencé à être encadrées par des droits et protections similaires à ceux des contrats standards, par le biais de lois nationales et surtout d’accords-cadres européens, devenus par la suite des directives européennes, notamment l’accord-cadre sur le travail à temps partiel, en 1997  [17], et celui sur le travail à durée déterminée, en 1999  [18]. D’autre part, le travail très atypique comprend le travail à durée déterminée de moins de six mois (very short fixed-term work), le travail à temps partiel de moins de dix heures par semaine (very short part-time work), le travail ne comportant pas de nombre fixe d’heures contractuelles ou effectué pendant les heures de garde (zero hours or on-call work) et le travail sans contrat écrit (non-contract work).

19Les formes de travail très atypiques sont non seulement particulièrement flexibles mais aussi, de par leur nature, extrêmement précaires. Ce sont aussi celles qui échappent le plus facilement à la concertation sociale, et donc à la portée tant des lois nationales que des directives européennes sur la protection de l’emploi. Cela conduit à une mosaïque de situations qui rendent l’accès à la sécurité sociale encore plus difficile lorsque des travailleurs passent d’un système national à un autre.

1.2. Quelques définitions nationales

20Cette mosaïque est bien illustrée dans le projet Accessor, où, pour représenter la situation dans les huit pays participants (Allemagne, Belgique, Espagne, France, Italie, Royaume-Uni, Slovénie et Suède), chaque rapport national adopte la définition du travail atypique qui semble la mieux adaptée à son propre contexte politique et de relations industrielles  [19].

2.1. Le travail à durée limitée

54Dans les statistiques d’Eurostat, les « contrats à durée limitée » regroupent, outre les contrats à durée déterminée (CDD) classiques, le travail saisonnier, l’intérim, les contrats de remplacement, les contrats conclus pour une tâche déterminée, les contrats de formation et le travail étudiant. Dans la plupart des pays de l’Union européenne, la proportion de ce type de relations de travail au sein de l’emploi salarié a augmenté au cours de la dernière décennie (cf. Tableau 1). En Belgique, elle est passée de 7,0 % en 2009 à 9,4 % en 2019 pour la classe d’âge des 15 à 64 ans. Comme déjà mentionné, ce phénomène coïncide avec la suppression de la clause d’essai, entérinée lors de l’harmonisation des statuts d’ouvrier et d’employé  [38], à la suite de laquelle de nombreux employeurs préfèrent offrir en premier lieu des contrats temporaires (à durée déterminée ou d’intérim), pour évaluer si les travailleurs correspondent aux profils recherchés  [39].

Tableau 1. Proportion de salariés de la classe d’âge 15-64 ans ayant un contrat à durée limitée, en % de l’emploi total (moyennes annuelles : 2009 et 2019)

Tableau 1. Proportion de salariés de la classe d’âge 15-64 ans ayant un contrat à durée limitée, en % de l’emploi total (moyennes annuelles : 2009 et 2019)

Tableau 2. Proportion de salariés de la classe d’âge 15-64 ans ayant un contrat de très courte durée, en % de l’emploi total à durée limitée (quatrième trimestre 2019)

Tableau 2. Proportion de salariés de la classe d’âge 15-64 ans ayant un contrat de très courte durée, en % de l’emploi total à durée limitée (quatrième trimestre 2019)

55Bien entendu, un contrat à durée déterminée n’est pas toujours à considérer comme une forme d’emploi nécessairement atypique. Afin de mieux apprécier le phénomène, il peut donc être préférable de se concentrer sur les formes d’emploi de très courte durée (c’est-à-dire celles portant sur une période inférieure à 4 mois). Dans ce cas, les ordres de grandeur changent considérablement (cf. Tableau 2  [40]). En Belgique, 39,7 % des contrats à durée limitée ont une durée inférieure à 4 mois et plus de la moitié d’entre eux sont des contrats d’une durée inférieure à 1 mois. En France, la proportion de salariés ayant des contrats de très courte durée est également élevée (33,8 %), mais aucun pays n’a une proportion aussi élevée que la Belgique.

2.2. Le travail à temps partiel

56Quant à la part des travailleurs à temps partiel, elle a sensiblement augmenté dans les années 1990 et au début des années 2000, puis s’est stabilisée au cours des dix dernières années, avec des résultats très différents d’un pays à l’autre  [41]. Aujourd’hui, deux travailleurs sur dix sont employés à temps partiel dans la plupart des pays européens, avec un pic au Luxembourg, où ce phénomène touche désormais la moitié des travailleurs (cf. Tableau 3). En Belgique, l’existence de différents dispositifs permettant aux travailleurs de réduire leur temps de travail contribue au succès du temps partiel (crédits-temps, interruptions de carrière et congés thématiques)  [42].

Tableau 3. Proportion de salariés de la classe d’âge 15-64 ans ayant un contrat à temps partiel, en % de l’emploi total (moyennes annuelles : 2009 et 2019)

Tableau 3. Proportion de salariés de la classe d’âge 15-64 ans ayant un contrat à temps partiel, en % de l’emploi total (moyennes annuelles : 2009 et 2019)

2.3. Un focus sur les jeunes

57Bien que l’évolution soit faible, le travail à durée limitée et le travail à temps partiel ont donc tendance à augmenter. Par ailleurs, si l’on limite l’observation à la tranche d’âge des 15-24 ans, ces deux formes de travail semblent être devenues la norme pour les premiers emplois (cf. Tableau 4). Dans l’Union européenne, quatre travailleurs de moins de 25 ans sur dix sont occupés à durée limitée et un sur trois à temps partiel. Il est entendu qu’une grande partie de cette population combine les deux formes d’emploi, c’est-à-dire qu’elle travaille à temps partiel et pour une durée limitée. Dans certains pays, comme la France, la Grèce, l’Irlande, les Pays-Bas, la Pologne et le Portugal, c’est le travail à durée limitée qui représente aujourd’hui plus de la moitié de l’emploi total des jeunes. Quant au temps partiel, il atteint des sommets de 79,7 % au Luxembourg et de 63,6 % en Belgique.

Tableau 4. Proportion de salariés de la classe d’âge 15-24 ans ayant un contrat à durée limitée ou à temps partiel, en % de l’emploi total (moyennes annuelles : 2009 et 2019)

Tableau 4. Proportion de salariés de la classe d’âge 15-24 ans ayant un contrat à durée limitée ou à temps partiel, en % de l’emploi total (moyennes annuelles : 2009 et 2019)

2.4. L’évolution de l’emploi atypique

58L’évolution de l’emploi atypique serait plus facile à interpréter s’il était également possible d’analyser les données relatives aux secteurs d’activité qui sont ceux ayant le plus recours à ce type de contrat. Un tel exercice n’est toutefois pas envisageable à l’heure actuelle, car les quelques données d’Eurostat disponibles sur les salariés à durée déterminée et à temps partiel par secteur d’activité ne sont ni suffisamment détaillées ni homogènes. On peut cependant supposer que les contrats temporaires sont plus courants dans les secteurs qui ont un besoin particulier de flexibilité. En Belgique, par exemple, la probabilité qu’une personne travaille sous un contrat temporaire est particulièrement élevée dans l’enseignement (en grande partie en raison du processus de nomination des enseignants et du système de remplacement des enseignants absents), dans le travail domestique, dans les arts, dans les spectacles et loisirs, dans le commerce de gros et de détail, et dans l’hébergement et la restauration. En revanche, les contrats temporaires sont proportionnellement moins fréquents dans l’administration publique, dans les transports, dans le secteur des soins et dans le travail social. Le travail temporaire au sens strict semble également peu fréquent dans le secteur de la construction  [43], où le recours au (faux) travail indépendant est particulièrement répandu.

59Une autre façon d’obtenir une estimation indirecte du poids du travail atypique, et de se rendre compte de son évolution dans le sens d’une croissance ou d’une décroissance, consiste à utiliser les indicateurs synthétiques de l’OCDE sur la protection de l’emploi temporaire  [44] (cf. Tableau 5). Sur une échelle de 0 à 6, ces indicateurs mesurent les procédures et les coûts liés à l’embauche et au licenciement, individuel et collectif, de travailleurs ayant un contrat autre qu’à durée indéterminée. En d’autres termes, un indicateur de niveau 6 dans un pays donné indique que la législation en vigueur dans ce pays offre aux contrats temporaires un niveau maximal de protection et un niveau minimal de flexibilité (et vice versa)  [45].

60L’évolution de ces indicateurs montre de quelle manière les changements apportés à la législation du travail au cours des deux dernières décennies ont renforcé ou affaibli la protection de l’emploi dans la plupart des pays. En 1989, la Belgique était l’un des pays dont l’indicateur de protection du travail était le plus élevé (4,5) ; aujourd’hui, cet indicateur est tombé à 2,1. Le même phénomène peut être observé, à des degrés divers, dans presque tous les pays de l’OCDE, et ce de manière particulièrement marquée dans certains d’entre eux (dont la Belgique) : l’indicateur de protection du travail est passé de 3,1 à 1,6 au Danemark, de 3,4 à 1,9 au Portugal, de 4,9 à 3,1 en Italie, de 3,3 à 1,4 en Allemagne, de 4,8 à 2,3 en Grèce, et de 4,1 à 0,8 en Suède.

61En examinant l’évolution de ces indicateurs, il est également intéressant de noter que l’affaiblissement de la protection du travail semble désormais être un phénomène indépendant des « modèles » de protection sociale nationale  [46]. En effet, déjà structurellement faible dans les pays ayant des systèmes de protection sociale « libéraux/anglo-saxons » (concrètement, les États-Unis, l’Irlande et le Royaume-Uni), ainsi que dans toute l’Europe de l’Est, ces indicateurs sont aujourd’hui en déclin – à quelques exceptions près – dans les autres pays aussi, quel que soit leur modèle de protection sociale, « social-démocrate », « continental » ou « méditerranéen/latin ».

Tableau 5. Indicateurs de l’OCDE : Rigueur de la législation sur la protection de l’emploi temporaire (1989-2019)

Tableau 5. Indicateurs de l’OCDE : Rigueur de la législation sur la protection de l’emploi temporaire (1989-2019)

^* Évolution 2009-2019.
^** Évolution 1999-2019.

2.5. Les facteurs d’évolution

62Bien que le travail temporaire et le travail à temps partiel aient incontestablement augmenté, il importe de souligner que les contrats permanents et à temps plein demeurent la norme, en Belgique comme dans la plupart des pays européens.

63Pour les travailleurs, le fait d’avoir un emploi permanent à temps plein permet évidemment d’élaborer davantage de projets à long terme, tant sur le plan professionnel que privé. Pour les employeurs également, des contrats stables constituent un avantage : ils contribuent à attirer et à retenir les travailleurs qualifiés, en réduisant certains coûts de transaction liés au recrutement et à la formation et en augmentant le retour sur investissement dans le travail  [47]. Pourquoi alors, parallèlement, les formes de travail atypiques ont-elles de plus en plus de succès ?

64Presque partout, ces nouvelles formes d’emploi sont apparues à la suite d’un changement extraordinairement rapide des préférences, des modèles économiques, des modes d’organisation du travail, de l’environnement technologique et, surtout, des choix de politiques publiques. L’un des symboles les plus évidents de cette révolution dans l’organisation de la société et du travail est l’économie dite collaborative, où les travailleurs fournissent des services par l’intermédiaire de plateformes numériques. Des plateformes qui, tout en facilitant l’utilisation des services, constituent entre autres un outil puissant pour contourner la législation existante dans les domaines du droit du travail, de la protection des consommateurs et du droit fiscal  [48].

65En principe, ces arrangements de travail particulièrement flexibles peuvent se développer en réponse aux besoins exprimés aussi bien par des employeurs que par des travailleurs. Les entreprises ont besoin de disposer d’une certaine marge de manœuvre en fonction d’une demande qui fluctue et qu’il est difficile d’anticiper. Quant à eux, les travailleurs peuvent rechercher une plus grande flexibilité afin de mieux concilier leurs obligations professionnelles et leurs responsabilités familiales ou leurs loisirs, dans l’objectif de parvenir à un meilleur équilibre entre vie professionnelle et vie privée. Cela est parfois le cas dans les professions les plus créatives.

2.6. Le travail atypique est-il un tremplin vers des formes d’emploi plus stables ?

66Pour certains travailleurs, les formes de travail plus flexibles peuvent aussi être synonymes de nouveaux débouchés et de tremplin vers un emploi à temps plein et à durée indéterminée. Selon un rapport de l’OIT, les emplois atypiques peuvent effectivement faciliter l’accès au marché du travail, notamment des groupes contractuellement plus faibles (tels que les femmes, les jeunes et les migrants) et, dans certains cas, offrir l’occasion d’accéder à de meilleurs emplois  [49]. Toutefois, le même rapport met en garde contre certaines formes de travail atypique qui peuvent s’accompagner d’une plus grande insécurité pour les travailleurs, insistant sur le fait que, dans les pays où ces formes de travail sont plus répandues, les travailleurs sont plus susceptibles d’alterner emploi atypique et chômage.

67Selon une analyse réalisée par M. Nautet et C. Piton avant la crise sanitaire qui s’est déclenchée en 2020, près de 40 % des personnes employées sous un contrat temporaire en Belgique obtiennent un contrat à durée indéterminée l’année suivante  [50]. Parmi les travailleurs intérimaires, deux tiers obtiennent un contrat fixe après deux ans et leur taux d’accès à la formation semble supérieur à la moyenne nationale. Cependant, la même analyse montre que les travailleurs non européens ont une probabilité environ trois fois plus élevée que les Belges d’être employés sous un contrat à durée déterminée, souvent avec des salaires inférieurs et même en dessous du seuil de pauvreté. Elle ajoute encore que lorsqu’un contrat à durée déterminée en remplace un autre, cela crée surtout une grande instabilité et un risque de pauvreté pour la personne concernée  [51].

68Ces 40 % de personnes qui passent d’un emploi temporaire à un emploi à durée indéterminée mériteraient d’être analysés de manière beaucoup plus détaillée, par exemple en les comparant aux données d’Eurostat relatives aux probabilités de transition. Bien sûr, les données de M. Nautet et C. Piton et celles d’Eurostat sont basées sur des méthodes différentes et ne doivent donc pas être comparées point par point. Cependant, il semble y avoir une différence frappante entre les deux scénarios résultants.

69Les données d’Eurostat mettent en évidence des différences entre pays beaucoup plus importantes que ce que nous avons observé auparavant (cf. Tableau 6). Selon Eurostat, la Belgique serait le pays où la probabilité qu’une personne employée sur une base temporaire passe à un emploi permanent est la plus faible : 5 % en 2018 (dernière année pour laquelle ces estimations sont disponibles). Au Danemark, cette probabilité est presque huit fois plus élevée : 38 %. Les données d’Eurostat montrent également que les probabilités des femmes sont presque toujours plus faibles que celles des hommes. Mais comme nous l’avons dit, cela mériterait une analyse plus approfondie.

Tableau 6. Transition entre contrat temporaire et contrat à durée indéterminée, par sexe et en %. Moyennes annuelles des transitions trimestrielles, probabilités estimées (année 2018)

Tableau 6. Transition entre contrat temporaire et contrat à durée indéterminée, par sexe et en %. Moyennes annuelles des transitions trimestrielles, probabilités estimées (année 2018)

70La question de la pauvreté au travail (in-woorking poor)  [52] pour les personnes sous contrat atypique mériterait également un examen plus approfondi. Si la nécessité pour les entreprises de rendre leur travail plus flexible peut effectivement apparaître comme un argument tolérable, il convient de souligner aussi que cet argument en cache souvent un autre, qui est simplement de réaliser des économies quitte à pousser des travailleurs vers le seuil de pauvreté, voire en dessous  [53]. Selon le rapport « Bilan social de l’Union européenne 2020 », en moyenne 9,4 % des travailleurs de l’UE-28 vivent en situation de pauvreté, soit un total de 20,7 millions de personnes. Ce taux de pauvreté est deux fois plus élevé pour les travailleurs à temps partiel que pour les travailleurs à temps plein (en moyenne, 15,6 % versus 7,6 % en Europe en 2018). Et il est presque trois fois plus élevé pour les personnes sous contrat temporaire que pour les travailleurs sous contrat permanent (16,2 % versus 6,0 %)  [54]. Nous reviendrons brièvement sur ce point dans les conclusions générales de ce Courrier hebdomadaire.

2.7. Quel est l’impact de la crise sociale due à la pandémie de Covid-19 ?

71Un autre sujet qui mériterait une analyse approfondie est celui de l’impact de l’actuelle crise sociale sur le travail atypique. Mais il est probablement trop tôt pour s’engager dans un tel exercice.

72À la vérité, nous savons très peu de choses sur les effets de la crise actuelle sur les travailleurs ayant un emploi atypique. Mais il n’en reste pas moins que, si certes le travail atypique doit dans certains cas être considéré comme un choix dicté par le besoin de flexibilité des deux parties (l’employeur et l’employé), la plupart des données et des études convergent quant au fait que, dans d’autres cas, le travail atypique doit plutôt être considéré comme un déséquilibre du marché du travail, qui affecte particulièrement certaines catégories de personnes, qui sont plus vulnérables. Or les premières analyses suggèrent que la situation ne peut que s’être aggravée depuis mars 2020 pour les personnes vivant déjà dans des conditions précaires, en particulier les jeunes, les personnes de nationalité étrangère et les personnes occupant des emplois peu qualifiés  [55]. Selon l’OIT, les travailleurs qui avaient des contrats précaires ou qui exercent des formes atypiques d’emploi ont été particulièrement atteints par les effets de la pandémie de Covid-19, beaucoup d’entre eux n’ayant pas accès aux congés maladie, à l’assurance chômage ou à d’autres formes indispensables de protection.

73En attirant l’attention sur l’importance et la faiblesse de la protection sociale, les conséquences de la pandémie de Covid-19 ont en somme révélé, entre autres, comment certaines formes d’emploi génèrent une plus grande insécurité économique et sociale, et comment cet effet peut se multiplier en situation de crise.

74En Belgique  [56], le chômage temporaire – qui, à court terme, peut effectivement atténuer certaines conséquences d’une crise – s’est avéré inadéquat pendant la pandémie pour de nombreux travailleurs sous contrat atypique. À tel point que, en 2020, le gouvernement fédéral belge a procédé à des ajustements temporaires de la législation sociale pour offrir à ces travailleurs une certaine protection dans le contexte de la crise  [57]. Toutefois, même si certaines conditions d’éligibilité ont été temporairement mises entre parenthèses, et si les formalités pour les employeurs et les travailleurs ont été réduites au minimum, il n’en reste pas moins que le régime de chômage temporaire n’a pas vocation à s’appliquer aux relations de travail précaires, dont le « vice fondamental » est de ne pas disposer d’une relation de travail stable qui, en période de crise, est susceptible d’être suspendue. Cela a été le cas, en particulier, pour les travailleurs en fin de contrat à durée déterminée, les intérimaires, les flexi-jobs, les emplois de plateforme, ainsi que les stagiaires suivant une formation professionnelle individuelle en entreprise  [58].

75Et si tel est le cas en Belgique – pays où, selon le World Social Protection Report  [59], la couverture réelle des allocations de chômage (c’est-à-dire la proportion de chômeurs qui reçoivent effectivement des prestations de chômage en espèces) est la plus élevée au monde –, il est facile d’imaginer les dégâts sociaux que l’actuelle pandémie peut causer dans d’autres pays.

76Une enquête réalisée pendant le premier confinement belge (mars-mai 2020), sous la coordination de chercheurs et chercheuses de l’Université catholique de Louvain (UCL), de l’Université Saint-Louis - Bruxelles (USL-B) et du Centre socialiste d’éducation permanente (CESEP), a révélé à quel point cette période d’isolement a amplifié toutes les inégalités et a rappelé le caractère fragile et parfois dépassé de certains dispositifs juridiques  [60]. En l’occurrence, elle montre que les travailleurs sous statut atypique (intérimaires, freelances et indépendants) ont été les plus durement touchés par les premiers mois de la crise. Primo, la proportion de personnes déclarant avoir subi une perte de revenus pendant ce confinement a été de 14 % pour les fonctionnaires, de 33 % pour les personnes sous contrat à durée indéterminée, de 36 % pour les personnes à durée déterminée, et de pas moins de 73 % pour les travailleurs sous statut atypique (intérimaires, freelances et indépendants)  [61]. Secundo, les travailleurs sous statut atypique ont connu une perte de revenus qui est proportionnellement plus importante que celle du reste de la population (la valeur moyenne de leur perte est estimée à 833 euros, soit 41 % d’un salaire mensuel moyen, contre 665 euros pour la population totale, soit 33 % d’un salaire mensuel moyen). Tertio, ils sont également quinze fois plus nombreux à indiquer n’avoir eu aucun revenu pendant cette période. Quarto, il leur est plus difficile d’obtenir des informations fiables sur les nouvelles aides sociales.

77Aggravant les difficultés de ceux qui ne peuvent pas bénéficier efficacement de la protection de l’État social, la crise sociale due à la pandémie de Covid-19 accentue donc les différences entre « insiders » et « outsiders » ; en d’autres termes, entre ceux qui tombent et ceux qui ne tombent pas, ou pas complètement, dans le champ d’application de la protection sociale. Cela est particulièrement vrai pour les « indépendants économiquement dépendants », en ce compris ceux qui exercent une fonction qui était précédemment salariée, et qui a été externalisée par l’entreprise afin de réduire les coûts mais dont le contenu reste identique à tous égards à ce qu’elle était dans le cadre de l’ancien emploi salarié. Bien qu’il existe un rapport de subordination évident, ces travailleurs ne sont pas protégés comme les autres en cas de chômage (au mieux, ils bénéficient d’un droit de passage moins protecteur) et ils ne bénéficient pas des mêmes mesures de protection de la santé et de la sécurité au travail.

78En somme, les lacunes mises en évidence par la crise révèlent que de nombreux travailleurs ayant des contrats atypiques sont exposés à un mécanisme de « double peine »  [62]. Lorsqu’ils sont au travail, ils ne bénéficient pas (ou pas tout à fait) de certaines mesures de protection (par exemple, la limitation des contrats à durée déterminée successifs). Lorsqu’une crise les prive de leur emploi, ils sont moins protégés que les travailleurs ordinaires.

79Qu’en est-il, dans ce cadre, des travailleurs migrants, tant européens que des pays tiers ?

80Depuis le début de la crise sanitaire, les travailleurs saisonniers (tant européens que de pays tiers) se trouvent dans une situation particulièrement difficile : certains n’ont pas été rappelés par leurs employeurs habituels, d’autres ont épuisé leurs droits au chômage et, surtout, beaucoup ont été empêchés de se déplacer, ce qui a entraîné des arrangements de travail flexibles dans le secteur agricole et horticole. En Belgique, le nombre de jours par travailleur saisonnier a été doublé (ce qui permet aux travailleurs du secteur horticole de prester 130 jours par an et à ceux du secteur agricole de prester 60 jours par an) et le régime saisonnier a été élargi à un maximum de 100 jours par année civile pour le secteur de la culture des fruits (ce qui permet aux travailleurs de prester temporairement 200 jours dans ce secteur)  [63]. Le gouvernement fédéral belge a également modifié la règle des « 180 jours »  [64].

81En Europe, selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), les travailleurs migrants occupent majoritairement des emplois temporaires, informels ou non protégés, souvent dans les secteurs de première ligne des soins de santé, des transports, de la construction, de l’agriculture et de la transformation agroalimentaire, ce qui les rend particulièrement vulnérables aux pertes d’emploi et aux réductions de salaire en cette période de pandémie  [65]. Nombre d’entre eux, en particulier ceux qui travaillent dans l’économie informelle, sont confrontés à des problèmes concernant leur permis de travail et leur visa, et n’ont qu’un accès limité, voire inexistant, aux services de soins de santé, aux équipements de protection individuelle, aux indemnités de maladie, au chômage ou à d’autres prestations sociales, ainsi qu’aux informations concernant leurs droits et les règles de prévention  [66].

82Selon l’OIT, les travailleurs migrants sont souvent les premiers à être licenciés mais les derniers à avoir accès à des tests ou à des traitements équivalents aux citoyens du pays d’accueil lorsqu’ils sont atteints par le coronavirus. Ils sont souvent exclus des politiques nationales afférentes à la pandémie de Covid-19, telles que les subventions salariales, les allocations de chômage et les mesures de sécurité sociale et de protection sociale. Dans le cas des employés de maison, des travailleurs à domicile, des ouvriers agricoles et des autres travailleurs de l’économie informelle, l’exclusion dont ils font l’objet dans de nombreux pays découle du fait que le droit du travail ne les considère pas comme des « travailleurs »  [67].

83De la même manière, la Confédération européenne des syndicats (CES) rappelle que, en étant employés de manière disproportionnée dans des emplois précaires, les travailleurs migrants sont particulièrement susceptibles de devoir continuer à travailler malgré les risques de contracter le coronavirus, notamment dans les emplois externalisés, y compris dans le secteur public. Pour beaucoup d’entre eux, perdre leur emploi signifie perdre leurs revenus, leur logement et même leur droit de rester dans le pays où ils vivent, ainsi que l’impossibilité d’accéder à des prestations sociales  [68].

3.1. Les nœuds du « dumping social »

87La mobilité de la main-d’œuvre est un phénomène intrinsèque à toutes les sociétés et est aussi vieux que l’humanité elle-même. En Europe occidentale, avant même la création de la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA)  [72] et de la Communauté économique européenne (CEE)  [73], et parallèlement à la mise en place et au développement des systèmes nationaux de sécurité sociale, les États ont tenté de réguler ce phénomène, de l’encourager ou de le décourager en fonction des cycles économiques et des évolutions géopolitiques, ce qui a souvent donné lieu à des discussions et des négociations longues et difficiles entre les gouvernements, qui ont abouti à une succession de dispositions législatives fondamentales, parfois difficiles à interpréter et à transposer dans les différents systèmes nationaux.

88Deux nœuds principaux se présentent constamment comme difficiles à démêler. D’une part, il y a l’intérêt des pays moins riches à exporter au moins une partie de leur main-d’œuvre afin d’atténuer les frictions internes causées par la pauvreté et le chômage. Ce sont en général des pays qui, pour diverses raisons, dépensent proportionnellement moins pour la protection sociale et qui ont des coûts de main-d’œuvre et de production plus faibles. D’autre part et en conséquence, il y a l’intérêt des pays les plus riches à se défendre contre la concurrence déloyale, pour ainsi dire, de leurs partenaires plus pauvres, tout en profitant de l’arrivée d’une main-d’œuvre plus docile et moins chère que leurs propres ressortissants. Ainsi, non seulement la mobilité de la main-d’œuvre est un phénomène ancien, mais il en va de même pour le phénomène désormais connu sous le nom de « dumping social ». Pour mieux comprendre ce passage, il est intéressant de revenir 120 ans en arrière.

3.2. Les premiers accords de réciprocité sur la sécurité sociale des travailleurs migrants

89Dès la fin du XIX^e siècle, des accords de réciprocité existent entre certains pays, permettant aux migrants d’emporter leurs économies avec eux. Par exemple, de tels accords sont conclus entre la France et la Belgique en 1882 et en 1897. Dans un contexte où l’épargne personnelle peut être assimilée à une sorte d’assurance, le transfert d’épargne entre deux pays est une anticipation intéressante des accords bilatéraux de sécurité sociale qui se développeront au cours du siècle suivant  [74].

90Le premier véritable accord international visant littéralement à garantir des droits de sécurité sociale réciproques aux travailleurs migrants est signé par la France et l’Italie le 15 avril 1904  [75]. Si l’objectif de l’une des deux parties est de protéger ses travailleurs expatriés, l’autre protagoniste, la France en l’occurrence, vise à protéger sa propre économie contre les risques de ce que nous appelons, plus de cent ans plus tard, le dumping social.

91À la table des négociations siègent, pour la France, Arthur Fontaine, premier directeur de l’Office du travail, et, pour l’Italie, Luigi Luzzati, ministre du Trésor dans le gouvernement Giolitti II  [76]. L. Luzzati vise à protéger les travailleurs italiens, dont environ 200 000 sont installés en France, contre les règles discriminatoires du droit du travail français. En effet, la loi du 9 avril 1898 sur l’indemnisation des accidents du travail contient des règles discriminatoires à l’égard des étrangers, et il peut en être dit autant du projet de réforme des retraites. Pour sa part, A. Fontaine est confronté à un dilemme de réciprocité formelle : étant donné que l’immigration se fait uniquement de l’Italie vers la France, et non l’inverse, quel intérêt la France aurait-elle à signer un accord qui, après tout, ne protège que les travailleurs italiens ? En contrepartie des avantages accordés aux travailleurs italiens, l’Italie offre des compensations douanières à la France, mais celle-ci ne sait qu’en faire.

92Dès lors, il est conclu que l’accord doit permettre à la France de résoudre une fois pour toutes le problème de la concurrence déloyale de son voisin, dont la législation inadéquate et les inspections du travail indulgentes ou impuissantes désavantagent l’industrie française, créant des problèmes pour les exportations. En deux mots, il s’agit, en contrepartie des facilités accordées aux travailleurs italiens, d’engager l’Italie dans le développement de son droit du travail, pour rendre « plus facile et moins onéreux » le progrès de la législation ouvrière française aux industriels français  [77]. C’est cela, et non des droits de douane, qui doit selon A. Fontaine apporter des avantages économiques tangibles à l’industrie française. Il est difficile d’établir si cet accord contribue réellement à faire progresser la législation sociale de l’Italie. Cependant, la chronologie de l’apparition des premiers régimes d’assurance va précisément dans ce sens : en juillet 1904 l’assurance obligatoire contre les accidents du travail pour les mines de soufre en Sicile, en 1907 le premier Fonds national d’invalidité et de vieillesse, en 1910 le Fonds national de la maternité, en 1917 l’assurance contre les accidents du travail pour les ouvriers agricoles, et en 1919 celle pour tous les travailleurs  [78].

93Si les premiers accords permettant aux migrants d’apporter leurs économies peuvent être considérés comme des antécédents, cette convention de 1904 entre la France et l’Italie est le premier véritable traité international de sécurité sociale jamais signé dans le monde  [79].

3.3. La création de la CECA et de la CEE

94En 1951, c’est encore la France qui fait pression sur les autres futurs pays de la CECA pour qu’ils adoptent des mesures salariales comparables aux siennes. Elle estime que, si elles ne sont pas supprimées, les inégalités existantes en termes de protection des travailleurs, par exemple en ce qui concerne les congés payés, l’égalité des sexes et le niveau général des salaires, constitueront un obstacle majeur à l’ensemble du marché commun émergent  [80]. Toutefois, les pays partenaires considèrent que l’harmonisation est prématurée d’un point de vue politique et impossible dans la pratique  [81]. Le problème réside dans le fait que l’élimination, ou du moins la réduction, des inégalités sociales réduirait certainement la concurrence industrielle déloyale entre les pays, mais aussi les flux migratoires. Or cela ne profiterait qu’à la France, et certainement pas à l’Italie, qui a besoin d’alléger le fardeau de son chômage de masse, ni aux pays plus lourdement industrialisés, désireux de recevoir des « bras ». En conséquence, le Traité de Paris du 18 avril 1951 instituant la CECA stipule que les questions salariales doivent rester de la seule responsabilité des États membres et que, sous certaines conditions, la Haute Autorité, organe exécutif de la CECA, peut intervenir en cas de salaires excessivement bas ou de réductions salariales exagérées.

95Le problème se pose à nouveau quelques années plus tard, lors des négociations devant mener à la création de la CEE. Avec les trois autres libertés de circulation (des marchandises, des services et des capitaux), la libre circulation de la main-d’œuvre est destinée à être l’un des piliers du nouveau marché commun. Elle doit faire correspondre l’offre et la demande d’emploi, à travers les frontières internes du nouveau marché unique européen. Dans un entrelacement complexe de politique économique et sociale intérieure et de politique étrangère, la circulation des travailleurs doit progressivement devenir l’élément central du processus d’intégration européenne, dont une des missions est d’incorporer un droit fondamental à la sécurité sociale pour tout travailleur migrant  [82]. Dans ce contexte, il apparaît clairement que les différents systèmes nationaux de sécurité sociale, contenant des clauses limitant le droit aux prestations en fonction de la nationalité et de la résidence, risquent de constituer un puissant moyen de dissuasion à la circulation des travailleurs, et donc un obstacle aux principes inscrits dans le futur traité.

96Malgré son très faible poids dans les négociations, l’Italie obtient une garantie de libre émigration future à travers les pays membres. Cela convient à ses partenaires, la Belgique et l’Allemagne en tête, qui, contrairement à elle, ne souffrent alors pas de chômage et de pauvreté mais, au contraire, de pénurie de main-d’œuvre (surtout d’une main-d’œuvre docile et non syndiquée, prête à accepter des conditions que les travailleurs nationaux commencent à rejeter catégoriquement)  [83].

97Deux approches sont alors envisageables : l’harmonisation et la coordination  [84]. La première consiste à rendre les différents systèmes nationaux de sécurité sociale plus semblables les uns aux autres. La seconde, à mettre en place un système qui, tout en respectant les diversités nationales, garantit les droits de sécurité sociale aux travailleurs en situation de mobilité d’un pays à l’autre. Ajoutons qu’en matière d’harmonisation, les représentants des six pays fondateurs ont deux façons potentielles de progresser. La première est d’établir un système commun de sécurité sociale. L’autre, moins radicale, consiste à donner aux États membres une certaine marge de liberté pour développer leurs systèmes de sécurité sociale, à la condition qu’ils respectent un ensemble de règles communes.

98La France reste favorable à l’harmonisation, cette fois encore en raison de la concurrence déloyale résultant des disparités entre les législations sociales nationales. En effet, dans les pays où les mesures de protection sociale sont moins avancées, les entreprises peuvent se targuer de coûts de main-d’œuvre plus faibles, et donc attirer davantage d’investissements étrangers et atteindre des niveaux de compétitivité commerciale plus élevés, par rapport aux pays dont les systèmes de protection sociale sont plus développés. Mais l’Italie bloque les négociations : comme son système de protection sociale est le moins développé, seul un manque d’harmonisation garantira à ses entreprises de continuer à bénéficier de l’avantage concurrentiel d’un coût du travail plus faible par rapport aux pays qui ont déjà mis en place une législation du travail et de la sécurité sociale beaucoup plus avancée, comme la France ou les pays du Benelux.

99Dès lors, il est décidé que, en matière de sécurité sociale, l’approche par coordination est plus appropriée que celle par harmonisation, notamment parce qu’elle est plus prudente et plus acceptable politiquement  [85]. C’est donc elle qui figure dans le Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la CEE. Ce point ne sera plus jamais mis à l’ordre du jour et, aujourd’hui encore, la solution arrêtée à l’époque continue de prévaloir.

3.4. L’élimination des obstacles à la libre circulation des travailleurs

100Le Traité de Rome, et plus précisément son article 3, énumère parmi les engagements communs l’élimination des obstacles à la libre circulation des travailleurs entre les États membres. Un arsenal de mesures législatives voit progressivement le jour autour de cela.

101Dès mars 1958, le tout jeune Conseil de la CEE, limité à cette époque aux gouvernements des six pays fondateurs  [86], se penche sur son premier acte véritablement politique : un règlement européen contraignant concernant « la sécurité sociale des travailleurs migrants ». Quelques mois plus tard, en décembre 1958, est adopté le premier règlement établissant un système européen de coordination de la sécurité sociale pour les travailleurs migrants  [87]. Il est suivi, en 1968, par un règlement mettant en œuvre la libre circulation des travailleurs  [88] et par une directive levant concomitamment des restrictions transitoires à la circulation et au séjour des travailleurs et de leur famille  [89] et, en 1971, par l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la CEE. Dans les années 1990, plusieurs directives visent à accorder des droits de séjour aux personnes autres que les travailleurs  [90].

102Afin de rassembler ces différents textes législatifs et de tenir compte de l’abondante jurisprudence qui s’est développée au cours des décennies précédentes, des changements majeurs ont lieu au début du XXI^e siècle. En 2004, une nouvelle directive de portée générale est adoptée pour établir le droit des citoyens de l’UE (et des membres de leur famille s’ils ne sont pas citoyens de l’UE) de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres  [91]. En outre, les règles de coordination de la sécurité sociale s’étendent pour la première fois aux ressortissants de pays tiers  [92]. Cette réforme, qui a vu le jour en 2003, s’achève le 1^er janvier 2011, après une décennie de négociations laborieuses, par l’entrée en vigueur de nouveaux règlements visant à « moderniser » la coordination des systèmes de sécurité sociale  [93].

3.5. La liberté de circulation aujourd’hui

103Aujourd’hui, la liberté de circulation des personnes est organisée notamment autour de deux piliers  [94] : la citoyenneté européenne (articles 18 à 25 du TFUE) et la libre circulation des travailleurs (articles 45 à 48 du TFUE). Dans ce cadre, deux actes de droit dérivé en codifient principalement les règles : la directive 2004/38 relative au droit des citoyens de l’Union de circuler et de séjourner librement et le règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale.

104La directive 2004/38 définit une série de critères de non-discrimination des citoyens européens et des membres de leur famille, parmi lesquels le droit de séjour sur le territoire d’un autre État membre pour les travailleurs salariés et non salariés, la limitation à l’expulsion des citoyens entrés sur le territoire d’un État membre pour y chercher un emploi et la protection contre l’expulsion en cas de recours à l’aide sociale  [95].

105Au fil des ans, la libre circulation est en effet devenue un droit fondamental pour tous les citoyens de l’Union européenne, y compris donc les non-travailleurs. Mais pas sous n’importe quelles conditions. En fait, la directive 2004/38 fixe également une série de limites, visant à protéger les systèmes d’assistance sociale des États membres. Ainsi, les chômeurs qui perçoivent une allocation à la suite d’un contrat de travail de moins d’un an conservent, mais seulement temporairement, le droit de séjour lié au statut de travailleur salarié. Cela signifie, par exemple, que les demandeurs d’emploi qui sont venus en Belgique pour chercher du travail ont le droit de séjour, à la condition qu’ils puissent prouver qu’ils cherchent encore du travail et qu’ils ont de « réelles possibilités d’être employés ». Les autres personnes « économiquement inactives » ont droit à la résidence à la condition qu’elles disposent d’une assurance maladie et de ressources suffisantes pour ne pas devenir une « charge déraisonnable » pour le système d’assistance sociale. Et c’est là que se pose le risque d’une « circularité perverse » : le citoyen européen a droit à l’assistance sociale s’il a droit au séjour, mais il perd le droit de séjour s’il fait appel au système d’assistance sociale  [96].

106Quant au règlement (CE) n° 883/2004, il garantit la continuité des droits à la sécurité sociale aux personnes en situation de mobilité, à travers quatre principes clés  [97], transposés des accords bilatéraux et multilatéraux conclus sous l’égide de l’OIT dans les années 1930  [98]. Primo, l’égalité de traitement (ou principe de non-discrimination) : c’est le droit de résider dans le territoire d’un État membre en étant soumis aux mêmes devoirs et aux mêmes droits que les ressortissants nationaux. Secundo, l’unicité de la législation applicable : c’est le fait que toute personne est soumise à la législation d’un seul pays, normalement le pays de travail  [99]. Par exemple, ce principe permet de quitter l’Espagne pour s’installer en Belgique, et vice versa, sans devoir payer de doubles cotisations à la sécurité sociale ni bénéficier de doubles allocations. Tertio, la « conservation des droits en cours d’acquisition » (totalisation des périodes) : c’est la possibilité de faire valoir la totalité des périodes de travail accomplies dans un État pour la détermination d’un droit dans un autre État. En d’autres mots, lorsqu’un travailleur demande une prestation sociale, les périodes précédentes d’assurance, de travail ou de séjour dans d’autres pays sont prises en compte, le cas échéant. Quarto, la « conservation des droits acquis » (possibilité d’exporter les prestations) : c’est la possibilité de se déplacer dans un autre pays tout en continuant à recevoir certaines allocations en espèces de l’État membre d’origine. Par exemple, ce principe garantit à un retraité belge la possibilité de s’installer en Espagne, tout en continuant à percevoir sa pension comme s’il continuait à vivre en Belgique. Ce même principe permet à un chômeur indemnisé de se rendre dans un autre pays pour y chercher un emploi, tout en gardant son allocation de chômage pour une période limitée. En effet, selon la législation nationale, le droit à certaines prestations est fréquemment soumis à une condition de résidence, et le versement de ces prestations cesse lorsque le travailleur ne réside plus sur le territoire de l’État en question. Sans ce principe d’exportabilité, en cas de retour dans le pays d’origine ou de transfert vers un autre État membre, les droits aux prestations acquises pourraient être perdus, ce qui constituerait un obstacle important à la libre circulation des travailleurs  [100].

107Les États ayant continué à exclure a priori toute harmonisation de leurs normes sociales, l’objectif de cet ensemble de principes n’est pas d’uniformiser les différents systèmes nationaux de sécurité sociale, mais seulement de les faire « dialoguer » entre eux, afin de contenir la perte des droits sociaux des travailleurs et de faciliter ainsi leur libre circulation. C’est grâce à cette dimension transfrontalière que, à titre d’exemple, dans le cas d’une personne ayant travaillé en Belgique puis en France, c’est seulement ce second pays qui doit en principe lui verser des allocations de chômage (unicité de la législation applicable), comme il le ferait pour ses travailleurs nationaux (égalité de traitement) et comme si la personne concernée avait effectué toutes ses périodes de travail dans un seul pays (totalisation des périodes d’assurance), et ce sans exception ni restriction. En outre, si cette personne est actuellement au chômage en France et qu’elle souhaite retourner en Belgique pour y trouver un nouvel emploi, elle a le droit de conserver son allocation de chômage française pendant trois mois  [101] (exportabilité des prestations).

108Selon la jurisprudence constante de la CJUE, tous ces principes peuvent être réduits à un seul, à savoir que « les travailleurs migrants ne doivent pas subir de réduction du montant des prestations de sécurité sociale du fait qu’ils ont exercé leur droit à la libre circulation »  [102]. En d’autres termes, chaque travailleur doit pouvoir passer sans heurts d’un système de sécurité sociale à l’autre.

3.6. Controverses

109La valeur juridique et sociologique de ce corpus de normes est plus large et plus profonde que son expression ne semble l’indiquer  [104]. Pour le comprendre, il faut se situer à l’époque où ces règles ont été conçues et imaginer comment le marché du travail a évolué depuis lors.

110De six États membres en 1957, la CEE passe d’abord à neuf (1973), puis à dix (1981) et à douze (1986). L’écart de PIB par habitant entre l’État le plus pauvre et le plus riche est à ce stade de 1 à 4,9  [105]. En 1995, les États membres sont quinze. En 2004, la CEE désormais devenue Union européenne compte 25 pays, auxquels se joignent la Roumanie et la Bulgarie en 2007 et la Croatie en 2013. L’Union européenne compte ainsi 28 pays jusqu’en 2020, date à laquelle, avec la sortie du Royaume-Uni, pour la première fois, le nombre d’États membres diminue au lieu d’augmenter.

111Or les six pays fondateurs ont en commun, avec quelques différences, un système de sécurité sociale bismarckien plus ou moins similaire  [106], basé sur le modèle du gagne-pain masculin et des droits dérivés pour les femmes et les enfants. Avec l’adhésion des pays scandinaves et anglo-saxons, une nouvelle philosophie s’impose, avec des systèmes basés sur la résidence et financés par la fiscalité générale plutôt que sur les cotisations sociales liées au travail  [107]. Ensuite, avec l’arrivée des pays de l’ancien bloc soviétique, les dissymétries sociales deviennent gigantesques et l’écart de PIB par habitant entre l’État le plus pauvre et le plus riche monte à 20,1  [108].

112Il est donc naturel que, dans leur mise en pratique, ces principes s’adaptent au fur et à mesure à l’évolution de la société et des phénomènes migratoires. Durant plus de 60 ans, la coordination de la sécurité sociale est modifiée et mise à jour plus de 600 fois par la législation et au moins autant de fois par la jurisprudence de la CJUE, de sorte que la législation actuelle comprend 188 articles et 16 annexes de plus de 200 pages  [109].

113L’un des tournants les plus importants, comme nous l’avons déjà mentionné, a lieu en 2003, lorsque la coordination ouvre ses portes aux ressortissants de pays tiers, permettant ainsi de protéger les droits à la sécurité sociale de tous les travailleurs migrants, européens et non européens, quelle que soit leur nationalité  [110]. Depuis lors, les ressortissants de pays tiers, les membres de leur famille et leurs survivants, peuvent également bénéficier du règlement, ce qui n’était pas le cas auparavant. En effet, les travailleurs ressortissants de pays tiers ont longtemps été exclus de la protection offerte par les règles de sécurité sociale de l’Union européenne, car ils n’ont pas le même droit de circuler librement qu’un citoyen européen. Toutefois, le développement du droit primaire au cours des deux dernières décennies a ouvert la voie à certaines extensions des règlements de coordination afin d’offrir aux ressortissants de pays tiers la même protection en termes de sécurité sociale que les citoyens européens se déplaçant au sein de l’Union européenne (à la condition de résider légalement dans un État membre de l’Union)  [111].

114Par exemple, cela constitue une source de droits, pour les ressortissants de pays hors Union européenne qui ont quitté un pays de l’Union pour un autre pour y travailler, mais dont les enfants sont restés dans le premier pays de l’Union.

115Potentiellement, ce corpus de normes concerne aujourd’hui 18 millions de ressortissants de l’Union européenne vivant dans un pays dont ils n’ont pas la nationalité, près de 1,5 million de travailleurs frontaliers, et environ 20 millions de ressortissants de pays tiers qui vivent, travaillent et étudient dans un pays de l’Union, dont plus de 100 000 sont des saisonniers, qui se déplacent dans différents pays de l’Europe plusieurs fois par an  [112].

116Outre ces règles de coordination à l’intérieur de l’Union européenne, chaque État membre conclut des conventions bilatérales de sécurité sociale avec des pays tiers. Par exemple, la Belgique a signé de telles conventions avec 25 pays : l’Albanie, l’Algérie, l’Argentine, l’Australie, la Bosnie-Herzégovine, le Brésil, le Canada (ainsi qu’une convention séparée avec le Québec), le Chili, la République démocratique du Congo, la Corée du Sud, les États-Unis, l’Inde, Israël, le Japon, le Kosovo, la Macédoine du Nord, le Maroc, le Monténégro, la Moldavie, les Philippines, Saint-Marin, la Serbie, la Tunisie, la Turquie et l’Uruguay  [113]. Les objectifs et principes de ces conventions bilatérales (également appelés accords bilatéraux) sont similaires, mais pas identiques, à ceux qui sont applicables au sein de l’Union européenne.

117Les deux ensembles ont pour but de garantir la continuité des droits à la sécurité sociale aux personnes en situation de mobilité, et reposent sur les mêmes principes fondamentaux que les premiers accords bilatéraux conclus dans les années 1930 sous l’égide de l’OIT, à savoir l’égalité de traitement, l’unicité de la législation applicable, la préservation des droits acquis, la préservation des droits en cours d’acquisition. Tant les règles européennes que les conventions internationales de sécurité sociale coordonnent l’application des législations nationales, mais ne les modifient pas. Chaque convention étant un instrument juridique autonome, il n’est pas rare que des caractéristiques varient ou qu’une clause soit appliquée d’une manière différente d’un pays à l’autre. Par ailleurs, il n’existe aucune cour de justice internationale apte à imposer des interprétations particulières dans ce domaine.

118Par souci d’exhaustivité, ces pages devraient également tenir compte de ces accords. Elles devraient aussi souligner que la politique de sécurité sociale de l’Union européenne à l’égard des ressortissants de pays tiers a été conçue principalement de manière unilatérale, sans négociations formelles avec les pays tiers, ou en laissant le monopole de ces négociations aux États membres, et qu’elle présente par conséquent de nombreuses lacunes, notamment en termes de réciprocité  [114]. Pour des raisons de concision et de clarté, elles se limitent toutefois aux normes européennes générales, qui, en vertu d’un principe d’égalité de traitement, s’appliquent également (à quelques exceptions près) aux ressortissants de pays tiers, lorsqu’ils se déplacent d’un pays à l’autre de l’Union  [115].

119Tout en continuant à utiliser des exemples concrets, les bases de ces règles seront présentées plus en détail dans le chapitre suivant. Cela montrera comment – contrairement à la jurisprudence consolidée de la CJUE – certains travailleurs migrants peuvent être exposés à une réduction du montant de leurs prestations de sécurité sociale lorsqu’ils travaillent dans des conditions atypiques.

4.1. L’impossibilité de valoriser ses périodes de travail

131Selon les règles européennes de la coordination de la sécurité sociale, les organismes d’assurance doivent, pour calculer des allocations (de chômage, par exemple) normalement « totaliser » toutes les périodes d’emploi et d’assurance de la personne concernée, y compris celles accomplies dans d’autres pays de l’Union européenne. Cependant, ce principe devient douteux lorsque l’intéressé a cumulé plusieurs contrats non soumis à cotisations sociales obligatoires ou dont l’obligation ne concerne que certaines branches de la sécurité sociale.

132Le cas le plus connu est celui des « mini-jobs » allemands (Geringfügige Beschäftigung). Il s’agit essentiellement d’activités professionnelles dites mineures (ou accessoires, ou encore marginales), introduites en 1971 dans le code de la sécurité sociale allemand (Sozialgesetzbuch). Jusqu’en 2012, les travailleurs dont le mini-job ne dépassait pas les deux seuils de 400 euros par mois et 15 heures par semaine étaient assurés uniquement contre les accidents du travail. Aujourd’hui, le seuil salarial est fixé à 450 euros, le plafond de 15 heures par semaine a été aboli, et l’exonération de cotisations de sécurité sociale a été rendue « facultative » à savoir que, dans la pratique, l’employeur peut proposer au travailleur de renoncer à ses droits à la sécurité sociale ; sous ce statut, la personne qui reste au chômage ne peut logiquement pas faire valoir ces périodes d’emploi, pour lesquelles ni elle ni son employeur n’a cotisé à la sécurité sociale (il en va de même pour la pension).

133Conçus à l’origine pour fournir un revenu secondaire aux femmes mariées dont la sécurité sociale est assurée par leur conjoint, ou pour légaliser le travail accessoire des salariés déjà couverts par la sécurité sociale dans le cadre du régime général, les mini-jobs sont aujourd’hui un phénomène de masse en Allemagne. Selon les données de la Deutscher Gewerkschaftsbund (DGB : Fédération allemande des syndicats), et de l’Institut Arbeit und Qualifikation (IAQ, Institut du travail et de la qualification) de l’Université de Duisburg-Essen, l’Allemagne comptait 7,5 millions de mini-emplois en 2014, soit près d’un emploi sur cinq. Plus de 63 % de ces postes étaient occupés par des femmes. Environ un tiers des travailleurs concernés avaient également d’autres sources de revenus, sociales ou professionnelles, et d’autres couvertures d’assurance, mais, pour au moins 5 millions d’entre eux, un mini-job était la seule source de revenus du travail.

134De la même manière, au Royaume-Uni, les salaires inférieurs à 183 livres sterling par semaine bénéficient de la small earnings exception (exception pour les petits revenus), qui exonère le travailleur de ses cotisations de sécurité sociale et, dès lors, l’exclut logiquement de tout régime d’assurance. Des contrats similaires existent également en Autriche, en Slovénie et en Suisse.

135En Belgique, les « flexi-jobs », introduits en 2015 dans l’hôtellerie et la restauration, puis étendus à d’autres secteurs, permettent à une personne qui travaille déjà au moins aux quatre cinquièmes du temps, et donc déjà couverte par l’assurance sociale, de gagner un salaire complémentaire, en prestant occasionnellement des heures supplémentaires pour un autre employeur. Aucune cotisation de sécurité sociale n’est prélevée sur le flexi-salaire et l’employeur ne paie qu’une cotisation spéciale de 25 %.

136Ces flexi-jobs complètent les faibles revenus, réduisent les recettes de la sécurité sociale, favorisent le cumul d’emploi et ne permettent donc pas de diminuer le chômage, mais au moins ne restreignent pas totalement l’ouverture des droits à la sécurité sociale, comme en Allemagne ou au Royaume-Uni. D’une part, parce que le travailleur est censé être déjà assuré et, d’autre part, parce que ses prestations sont communiquées à l’Office national de sécurité sociale (ONSS) et les « flexi-salaires et flexi-pécules sont considérés comme constituant une rémunération journalière moyenne. Ces prestations sont alors comprises dans la base de calcul pour la constitution des droits sociaux, dont les allocations de chômage, les indemnités de maladie, etc. »  [120].

137Un autre domaine où le problème de l’absence de cotisations sociales se pose souvent est celui des contrats hybrides de type formation/travail (apprentissage, stage, formation en alternance, etc.). Nous entrons ici dans une véritable jungle d’assurances sociales, où la protection peut être complète dans un pays, partielle dans un autre et totalement inexistante dans un troisième.

138Bien que, juridiquement, ils ne puissent pas être considérés strictement comme des contrats de travail (c’est en ce sens qu’ils sont considérés comme des hybrides), dans la pratique, ces arrangements sont souvent utilisés comme des formes de travail salarié bon marché. En Belgique, le secrétariat social des employeurs Partena présente ainsi la convention d’immersion professionnelle à ses affiliés en ces termes : « Ce type de contrat est destiné à couvrir tous les stages qui ne sont organisés ni par les écoles ni par un autre cadre réglementaire. La convention d’immersion professionnelle est un contrat de stage par lequel le stagiaire acquiert, dans le cadre d’une formation, certaines connaissances pratiques ou aptitudes professionnelles auprès d’un employeur en effectuant des prestations de travail. Le travail effectué peut correspondre aux tâches d’un employé ou d’un ouvrier. On peut, par exemple, tout aussi bien imaginer la conclusion d’une telle convention pour un stage au sein du service marketing d’une entreprise que pour un stage en tant que mécanicien dans un garage. La différence avec le contrat de travail réside dans le fait que l’accent est mis sur la formation et l’apprentissage. L’objet premier de ce contrat est dès lors de former un stagiaire. Les prestations de travail ne sont qu’un moyen pour arriver à cette fin (…). L’indemnité à octroyer au stagiaire est bien moins élevée que la rémunération qui serait due si l’employeur avait affaire à un travailleur salarié. L’indemnité minimale s’élève à maximum 751 euros par mois (à ce jour, très peu de commissions paritaires ont fixé un minimum plus important). Les jours d’absence du stagiaire ne doivent pas être indemnisés (…). Enfin, les parties conviennent librement de la manière dont le contrat de stage prend fin. Ceci permet à l’employeur de faire en sorte qu’il ne soit pas pieds et poings liés dans le cas où il était confronté à un stagiaire ne convenant pas du tout »  [121].

139En Slovénie, les vajeniskapogodba sont soumis à une obligation de cotisation réduite (pour un an, ne sont versés que six mois de cotisation), mais celle-ci ne leur donne droit qu’à une assurance contre les accidents du travail et les maladies professionnelles. En France, en revanche, les apprentis bénéficient de la même protection sociale que les salariés. En Italie, l’apprendistato donne droit aux allocations familiales, à l’assurance contre les accidents et les maladies professionnelles, aux allocations d’invalidité, à la pension de vieillesse et, seulement depuis 2013, aux allocations de chômage aux mêmes conditions que les autres salariés. Par contre, les apprentis sont exclus du chômage économique (cassa integrazione guadagni) et des indemnités de maladie.

140En Belgique, les contrats d’apprentissage sont couverts par un régime de sécurité sociale partiel, qui varie en fonction de l’âge : en règle générale, jusqu’à l’âge de 18 ans, l’apprenti n’est couvert que par les congés payés, les accidents du travail et les maladies professionnelles. Ce n’est qu’à l’âge de 19 ans que toutes ces formes de contrat sont, en principe, soumises aux mêmes obligations de cotisation que le régime général des salariés, y compris les assurances vieillesse et chômage. Mais à partir de ce moment, c’est une véritable mosaïque. Pour le chômage, l’indemnité d’apprentissage n’est pas considérée par l’ONEM comme une rémunération. Par conséquent, les journées prestées sous une convention d’immersion professionnelle ne seront pas comptabilisées pour l’ouverture d’un droit au chômage sur la base du travail. Une convention d’insertion professionnelle est compatible avec le stage d’insertion professionnelle, seulement si elle est considérée comme utile pour l’insertion sur le marché de l’emploi (c’est l’ONEM qui en jugera). D’autres contrats d’apprentissage, comme ceux des apprentis industriels, ouvrent théoriquement le droit au chômage. Mais dans la pratique, l’apprenti reste souvent sans couverture, même si des cotisations sociales ordinaires ont été payées, car l’indemnité de stage qui lui est versée n’atteint presque jamais le montant du salaire minimum légal des salariés, qui est une autre des conditions pour avoir droit aux allocations de chômage en Belgique.

4.2. L’impossibilité de valoriser ses cotisations sociales

141Dans la grande majorité des systèmes juridiques du monde, il existe une « division binaire » entre emploi salarié et travail indépendant, l’emploi salarié servant de base à la réglementation du travail. Cependant, certaines relations de travail peuvent être ambiguës lorsque les droits et les obligations des parties concernées ne sont pas clairs, ou lorsqu’il existe des zones grises dans la loi  [122].

142Dans ces cas, l’OIT utilise des expressions comme « travail économiquement dépendant » ou « travail juridiquement indépendant mais économiquement dépendant », pour désigner toutes les relations dans lesquelles le travailleur fournit des services à une entreprise en vertu d’un contrat autre qu’un contrat de travail salarié, tout en dépendant pour ses revenus d’un ou deux clients/employeurs, dont il reçoit des instructions sur la manière dont le travail doit être exécuté. Le travailleur est ainsi délibérément classé de manière erronée comme travailleur indépendant, à son compte, alors qu’il se trouve en réalité dans une relation de subordination pure  [123].

143Comme ces formes d’emploi ne relèvent pas formellement d’une relation salariée, les travailleurs concernés ne bénéficient pas de la protection offerte par le droit du travail, notamment en ce qui concerne les salaires minimums, la sécurité sociale et les congés de maladie. De plus, ils risquent dans de nombreux cas d’être privés du plein exercice de certains droits fondamentaux généralement réservés aux salariés, tels que la liberté d’association et le droit de négociation collective.

144Si la personne travaillant sous l’un de ces statuts est un migrant, ou du moins une personne susceptible d’émigrer ultérieurement, elle est involontairement exposée à des discriminations supplémentaires, qui se produisent lorsque les périodes d’assurance acquises dans un pays ne sont pas reconnues dans un autre pays. En effet, la coordination européenne de la sécurité sociale stipule que les périodes d’emploi accomplies sous la législation d’un État ne sont prises en compte dans un autre que si ces périodes auraient également été considérées comme des périodes d’assurance au titre de la législation ici applicable  [124].

145Les contrats dits de para-subordination introduits dans le droit du travail italien dans les années 1990 (cf. supra) sont un exemple éloquent à cet égard. Dans la législation italienne, le statut d’un travailleur para-subordonné est équivalent à celui d’un travailleur indépendant sur le plan fiscal, tandis que la nature de la relation de travail avec son client/employeur est comparable à celle d’un salarié. En ce qui concerne la sécurité sociale, ces travailleurs sont affiliés au régime des indépendants, avec en complément une mini-assurance en cas de perte d’emploi, qui n’offre cependant pas le même niveau de protection que les salariés. S’agissant d’une forme d’assurance sociale hybride, créée spécifiquement pour le marché du travail interne, la personne ayant exercé un emploi para-subordonné en Italie qui est ensuite au chômage en Belgique voit ses périodes de travail effectuées dans le cadre du régime italien des para-subordonnés être considérées par l’ONEM comme des activités indépendantes ; les cotisations que cette personne a versées ne sont donc pas prises en compte aux fins du chômage.

146En Espagne, afin de parvenir à une égalité effective en termes de protection sociale entre le travail indépendant et le travail salarié, la loi 20/2007 a introduit le statut de travailleur indépendant économiquement dépendant (trabajador autonomo economicamente dependiente)  [125]. Les personnes qui travaillent sous ce statut paient des cotisations obligatoires pour cese de actividad, une prestation qui couvre les situations dans lesquelles le travailleur cesse son activité en raison d’une situation involontaire, qui doit être dûment justifiée. Cette prestation, qui est gérée par les mutuelles en collaboration avec les services publics de l’emploi des Communautés autonomes, est délibérément assimilée au chômage des salariés  [126]. Contrairement aux travailleurs para-subordonnés italiens, les périodes de travail des indépendants économiquement dépendants espagnols doivent en conséquence être prises en compte aux fins du chômage en Belgique.

4.3. L’impossibilité d’exporter ses allocations de chômage

147Au Royaume-Uni, la jobseeker’s allowance (JSA) est une prestation versée aux personnes qui ne travaillent pas, ou qui ne travaillent qu’à temps partiel, et qui cherchent activement du travail. Il existe deux types de JSA. La contribution-based JSA est une allocation de chômage contributive classique, c’est-à-dire versée sur la base d’une certaine période minimale d’emploi salarié pendant laquelle des cotisations de sécurité sociale ont été payées. L’income-based JSA est une allocation non contributive, uniquement liée à des conditions de revenu ; elle est octroyée au demandeur d’emploi qui n’a pas droit à une allocation contributive, soit parce qu’il n’a pas payé suffisamment de cotisations sociales, soit parce qu’il était indépendant ou parce que sa JSA basée sur les cotisations a pris fin. Sous certaines conditions, le bénéficiaire d’une JSA non contributive peut également prétendre à une aide financière, destinée à rembourser une partie du prêt hypothécaire ou du loyer. En effet, l’allocation non contributive s’apparente davantage à une aide sociale qu’à une allocation de chômage : l’épargne dont dispose l’intéressé (et son partenaire, le cas échéant) ne doit pas excéder 16 000 livres sterling, l’allocation n’est attribuée au demandeur en couple que si son conjoint travaille moins de 24 heures par semaine en moyenne, etc. La JSA contributive est versée pendant au maximum 182 jours, à l’expiration desquels le demandeur d’emploi ne peut prétendre qu’à une allocation non contributive  [128]. Pour de nombreux travailleurs employés dans le cadre de contrats atypiques au Royaume-Uni, l’allocation non contributive est la seule prestation de chômage réellement accessible.

148De même, dans un nombre croissant de pays, la protection sociale des travailleurs les plus précaires a été progressivement confinée à des mesures palliatives, qui relèvent davantage de l’assistance sociale que de la sécurité sociale. Dans la plupart des cas, il s’agit de prestations liées à la perte d’un emploi, mais l’accès à ces prestations est basé sur la vérification des revenus au lieu des cotisations de sécurité sociale. Citons par exemple la sécurité de base pour les demandeurs d’emploi en Allemagne (Arbeitslosengeld II, Sozialgeld), l’allocation pour les demandeurs d’emploi en Irlande (jobseekers’ allowance), l’assistance chômage en Estonie (töötutoetus), les prestations dites de soutien au marché du travail introduites en Finlande (loi sur les allocations de chômage 1290/2002), ou les prestations mixtes non contributives en cas de chômage prévues par la législation cantonale en Suisse  [129].

149En plus de la paupérisation matérielle que ces mesures entraînent, la mauvaise surprise arrive au moment où, voulant trouver du travail dans un autre pays, le demandeur d’emploi se voit obligé de renoncer à l’exportation de ses allocations de chômage. En effet, dans le cadre de la coordination européenne de la sécurité sociale, la personne qui est chômeur indemnisé dans un pays peut s’établir dans un autre pays pour y chercher du travail, tout en gardant ses allocations jusqu’à trois mois  [130]. Ce principe, dit de l’exportation, ne s’applique toutefois qu’aux prestations contributives  [131]. Parmi les prestations non exportables, il en est nombre qui dépendent officiellement des conditions de revenu et non des cotisations, mais qui sont de facto des allocations de chômage.

150Même si le recours à ces mesures palliatives est parfois accepté tacitement par le bénéficiaire, à la fois parce qu’il n’y a pas d’alternative et parce que le montant de l’allocation peut aussi se rapprocher de celui d’une véritable allocation de chômage, le fait d’obliger le travailleur à choisir entre son allocation et son projet de migration est contraire à l’esprit même des règlements européens et crée une rupture nette entre la liberté de circulation et le droit à la sécurité sociale. En outre, puisqu’il s’agit d’une aide sociale et non d’une véritable assurance chômage, des restrictions ultérieures peuvent être imposées en fonction de la nationalité et de la résidence de la personne. En Allemagne, par exemple, plusieurs catégories d’étrangers ne peuvent bénéficier de l’aide sociale de base pour les demandeurs d’emploi : ceux qui résident dans le pays depuis moins de cinq ans, ceux dont le droit de séjour est exclusivement fondé sur la recherche d’un emploi, ceux dont le droit de séjour découle directement ou indirectement du droit de leurs enfants de fréquenter une école, et les demandeurs d’asile  [132]. C’est un exemple parlant de cumul des désavantages.

4.4. La difficulté à remplir les conditions d’ouverture des droits

151D’une manière générale, presque tous les pays imposent des conditions d’assurance minimales pour l’accès aux prestations de sécurité sociale, qu’il s’agisse de prestations de chômage, de maternité et de paternité, de pensions de vieillesse ou autres. C’est du moins la règle courante dans les régimes de type assurantiel  [133]. Ici aussi, le problème réside dans la disparité de traitement selon les différents systèmes nationaux d’application. Dans certains pays, ces exigences sont moins strictes, et donc potentiellement accessibles à des travailleurs aux carrières courtes et fragmentées. Mais dans la plupart des pays, elles sont strictes et complexes, et donc difficiles à atteindre si la personne concernée a longtemps navigué dans les systèmes de sécurité sociale de plusieurs pays, avec des carrières atypiques et particulièrement fragmentées.

152Par exemple, pour ouvrir le droit au chômage en Belgique, il faut avoir travaillé un certain nombre de jours durant une période déterminée qui précède l’inscription au chômage (cette période est appelée « période de référence »). Pour les personnes reconnues comme réfugiées ou apatrides, le travail effectué dans n’importe quel pays du monde peut être pris en considération pour autant qu’il s’agisse d’un travail qui, s’il avait été réalisé en Belgique, aurait ouvert le droit au chômage et que la personne justifie d’au moins trois mois de travail en Belgique. En conséquence, une personne âgée de 50 ans doit remplir l’une de ces trois conditions : soit 624 jours au cours des 42 derniers mois ; soit 312 jours dans les 42 mois ainsi que 1 560 jours dans les dix ans précédant ces 42 mois ; soit 416 jours dans les 42 mois ainsi que, pour chaque jour manquant pour arriver à 624 jours, 8 jours dans les dix ans précédant ces 42 mois. En France, la même personne âgée de 50 ans doit prouver 130 jours de travail au cours des 24 derniers mois. En Espagne, elle doit prouver 360 jours au cours des six années précédant la situation de chômage en Espagne. En Allemagne, indépendamment de son âge, la personne doit prouver 12 mois de travail au cours des 30 derniers mois ; mais si elle a principalement exercé des emplois de courte durée, pour lesquels elle a obtenu des contrats à durée déterminée de 10 semaines au maximum, une période de travail de 6 mois peut éventuellement être suffisante  [134].

153Pour de nombreux travailleurs ayant des contrats occasionnels, ce manque d’harmonisation conduit à une course d’obstacles sans ligne d’arrivée, où la couverture sociale est un objectif inatteignable. Le fait que les conditions d’ouverture des droits diffèrent considérablement d’un pays à l’autre peut donner lieu à des discriminations et empêcher ainsi l’égalité entre les travailleurs de différents pays qui, à cotisations égales, peuvent ou non avoir droit à une prestation, selon le système de sécurité sociale auquel ils sont en dernier lieu soumis.

154Ainsi, en Italie, une allocation de chômage spéciale, versée en une seule fois, a été introduite en 2013 pour certaines catégories de travailleurs ayant un contrat atypique (para-subordination). Pour pouvoir prétendre à cette mini-allocation, le demandeur doit prouver : d’être assuré uniquement en tant que travailleur para-subordonné ; d’avoir travaillé, au cours de l’année précédente, avec un seul client ; d’avoir gagné, au cours de l’année précédente, un revenu brut ne dépassant pas 20 000 euros, provenant uniquement d’un travail de para-subordination ; d’avoir eu une période de chômage sans indemnisation d’au moins deux mois au cours de l’année précédente ; d’avoir été assuré au cours de l’année précédente pour le paiement d’au moins quatre mois de salaire. Ces conditions sont tellement rigides et complexes que, dans la pratique, presque personne ne peut y accéder. Une fois de plus, le cas italien met en évidence un problème qui s’applique également à d’autres pays, à savoir que, au lieu de s’exclure les unes les autres, les difficultés d’accès à la protection sociale rencontrées par les travailleurs ayant des contrats atypiques sont, le plus souvent, cumulatives.

155Dans d’autres situations, c’est la méthode de calcul des prestations qui défavorise les personnes ayant des périodes d’assurance, de travail ou de résidence incomplètes, accomplies à travers plusieurs pays. Ainsi, dans un système tel que celui de la Suède – qui, à d’autres égards, est considéré comme un modèle d’État providence –, la totalisation de plusieurs périodes de travail peut conduire à un résultat désavantageux lorsque la personne a travaillé dans différents pays, en cumulant des courtes périodes faiblement rémunérées. Le cas suédois est illustratif, mais il n’est évidemment pas le seul à présenter ce type de complication.

156Le problème, comme nous l’avons déjà souligné, c’est que les systèmes nationaux de protection sociale reflètent encore, à bien des égards, un ancien modèle de société industrielle fondé sur la continuité du travail, à temps plein et à durée indéterminée, et que leurs systèmes de calcul des prestations suivent souvent la même logique.

157Deux arrêts de la CJUE ont bien mis en lumière la discrimination dont peuvent être victimes les personnes qui ont travaillé, sous des contrats atypiques, dans différents pays de l’Union européenne, en particulier en ce qui concerne le système de calcul des pensions  [135].

158Dans son arrêt du 22 novembre 2012 rendu dans l’affaire C-385/11 (Isabel Elbal Moreno vs. Seguridad Social), la CJUE déclare que le fait de conditionner le calcul des cotisations versées au nombre d’heures effectivement prestées ne permet pas au travailleur à temps partiel d’atteindre le nombre minimum de cotisations requis pour obtenir le droit à une pension. Le calcul est clairement discriminatoire selon la Cour, car les périodes minimales de cotisation diffèrent considérablement d’un pays à l’autre et empêchent ainsi l’égalité entre les citoyens de différents pays qui, à cotisations égales, peuvent ou non avoir droit à une prestation, selon le système de sécurité sociale auquel ils sont actuellement soumis.

159Pour sa part, l’arrêt du 21 février 2013 rendu dans l’affaire C-282/11 (Salgado Gonzalez vs. Seguridad Social) est plus étroitement lié au principe de la totalisation inscrit dans les règlements européens. Madame Salgado González avait versé des cotisations de sécurité sociale en Espagne au régime spécial d’assurance des travailleurs indépendants (régimen especial de trabajadores autónomos) pendant une période totale de 3 711 jours, et au Portugal pendant une période totale de 2 100 jours. Appliquant sa règle nationale, l’institution espagnole a calculé la prestation de pension sur la base des cotisations versées pendant une période de 15 ans, en ne prenant en compte que les 10 années de cotisations effectivement versées en Espagne, et en complétant la période de calcul par 5 années à valeur notionnelle, qui, dans le cas d’un travailleur indépendant, est égale à zéro. Ainsi, comme le souligne la CJUE, il existe une discrimination évidente entre un travailleur qui a travaillé dans plus d’un pays et un autre qui a cotisé, pour la même période, dans un seul pays.

160De même, le travail à temps partiel, lorsqu’il est mal rémunéré, peut conduire les institutions sociales à remettre en cause le statut de la personne concernée, annulant ainsi toute une série de droits réservés exclusivement aux travailleurs, comme illustré dans l’exemple 5.

4.5. Les entraves au droit de séjour et au statut des étrangers

161En raison de la fluidité de leur statut socio-économique, de l’instabilité de leur emploi et des faibles revenus qui en résultent, les personnes travaillant sous contrat atypique dans des pays dont elles ne sont pas ressortissantes ont plus difficilement accès à certains droits, tels que le regroupement familial ou l’acquisition de la nationalité, et sont plus susceptibles que d’autres de perdre leur permis de séjour, voire d’être expulsées  [137].

162Concernant le regroupement familial, le demandeur doit généralement démontrer un certain revenu annuel minimum, qui doit être stable, déclaré et non inférieur à un certain montant, établi dans chaque pays en fonction des seuils de revenu qui donneraient autrement droit à l’aide sociale. En d’autres termes, le demandeur doit apporter la preuve qu’il est en mesure de subvenir à ses propres besoins et à ceux des membres de sa famille, l’objectif étant que l’arrivée de la famille n’entraîne pas de coûts sociaux pour le pays d’accueil.

163En Belgique, la personne qui souhaite se faire rejoindre doit généralement prouver qu’elle dispose d’un revenu équivalant à au moins 120 % du revenu d’intégration sociale (1 555 euros nets par mois au 1^er mars 2020). Seuls les revenus du demandeur sont pris en compte, et non ceux des membres de la famille à réunir. Il est évident que les travailleurs occupés de manière intermittente, et faiblement rémunérés, éprouvent davantage de difficultés à d’atteindre ce seuil minimum. Qui plus est, tous les revenus ne sont pas égaux devant la loi. En effet, certaines prestations sociales qui pourraient éventuellement compléter les revenus du regroupant, telles que le revenu d’intégration et l’aide sociale équivalente, les allocations familiales et le supplément aux allocations familiales, l’allocation d’attente et l’allocation transitoire, ne sont pas prises en compte  [138]. Qui plus est, certaines rémunérations de salariés peuvent également être exclues du calcul. Le travail intérimaire n’est pris en compte que s’il a été effectué de manière continue pendant au moins un an ou s’il a été obtenu après une période de chômage. Quant aux revenus provenant d’un contrat d’insertion socio-professionnelle (article 60, § 7, de la loi organique du 8 juillet 1976 sur les centres publics d’action sociale  [139]), ils sont totalement exclus, comme s’il s’agissait d’une aide sociale au lieu d’un emploi  [140].

164Aux yeux de la jurisprudence, cette interprétation imposée à une catégorie particulière de travailleurs est injustifiée, au point qu’elle a été rejetée en 2018 par le Conseil du contentieux des étrangers  [141]. Le Conseil a d’abord observé qu’un tel contrat, même s’il est différent d’un contrat type, est évidemment à toutes fins utiles un « contrat de travail », le droit des contrats de travail lui est en effet applicable et en conséquence le statut que la personne acquiert est à tous les effets celui de « travailleur ». En soulignant qu’« il ne peut pas être exclu qu’un contrat de remplacement conduise à un contrat à durée indéterminée, qu’un contrat à durée déterminée soit renouvelé ou conduise à un contrat à durée indéterminée, ou qu’un contrat à durée indéterminée soit brusquement rompu », le Conseil exprime également son opposition aux restrictions automatiquement appliquées à tout autre type de contrat hors durée indéterminée. Toutefois, l’Office des étrangers s’obstine à ignorer cette jurisprudence.

165En ce qui concerne l’accès à la nationalité, le Code de la nationalité belge distingue trois catégories d’étrangers (pour les personnes de 18 ans et plus) en fonction de la naissance et de la résidence : les étrangers qui sont nés en Belgique et y résident légalement depuis leur naissance, ceux qui y résident légalement depuis cinq ans au moins et ceux qui y résident légalement depuis dix ans au moins. Pour la deuxième catégorie, une des conditions est de « prouver sa participation économique (…) en ayant presté au moins 468 journées de travail au cours des cinq dernières années en tant que travailleur salarié ». Jusqu’en 2016, les jours de travail effectués dans le cadre d’un contrat socio-professionnel (article 60, § 7, de la loi organique des CPAS) n’ont pas du tout été pris en considération, comme si ce type de travail ne participait pas à « l’emploi réel », du fait que les employeurs, les CPAS, sont dans ce cas exemptés du paiement des cotisations patronales. En janvier 2017, le tribunal de première instance du Hainaut a rejeté cette interprétation, déclarant les jours travaillés dans le cadre d’un tel type de contrat comme étant tout à fait recevables aux fins de l’obtention de la nationalité  [142]. À partir de cette jurisprudence, cet obstacle aurait en principe dû être levé. Cependant, selon les quelques témoignages recueillis pour les besoins de cette publication, l’ordonnance du tribunal de première instance du Hainaut n’a que partiellement modifié la pratique de l’Office des étrangers qui, à ce jour, considère comme valable mais insuffisant le fait d’avoir travaillé 468 jours avec un contrat article 60. De facto, les personnes doivent prouver 624 jours de travail, au lieu des 468 normalement requis, comme si un jour de travail en insertion socio-professionnelle équivalait à trois quarts d’un jour dans le cadre d’un contrat standard  [143].

166D’autres interprétations restrictives peuvent affecter directement un travailleur, au point même d’ordonner l’expulsion de celui-ci du territoire national s’il travaille dans le cadre d’un contrat non standard sans disposer d’un titre de séjour permanent. Ainsi, entre 2008 et 2019, près de 17 000 citoyens de l’Union européenne, ou membres de la famille d’un tel citoyen, se sont vu délivrer une mesure d’éloignement du territoire belge, appelée « ordre de quitter le territoire »  [144]. En d’autres termes, ils ont été expulsés. Plusieurs milliers d’entre eux étaient en Belgique des travailleurs, salariés ou non salariés, ou bénéficiaires d’allocations de chômage après de courtes périodes d’emploi, ou encore des travailleurs occasionnels, alternant entre de courtes périodes d’emploi à statut précaire et des périodes d’assistance sociale (CPAS). Brièvement, ce qui est reproché à ces personnes est qu’elles n’ont pas d’activité économique « réelle » et ne peuvent donc pas être considérées comme des « travailleurs », ou qu’elles sont considérées comme une « charge déraisonnable » pour avoir recours au système d’assistance sociale belge.

167À cet égard, les articles 7, § 1, et 14, § 4, de la directive européenne n° 2004/38 établissent que tout citoyen de l’Union européenne, ou tout membre de la famille accompagnant ou rejoignant un citoyen de l’Union, a le droit de séjourner sur le territoire d’un autre État membre et ne peut en aucun cas faire l’objet d’une mesure d’éloignement « s’il est un travailleur salarié ou non salarié ». Toutefois, puisqu’il s’agit là d’une directive, et non d’un règlement, la mise en œuvre de cette disposition doit être opérée par le moyen d’un acte de transposition en droit national, ce qui laisse aux États membres une marge d’appréciation, qui peut facilement conduire à des décisions arbitraires voire abusives.

168C’est ainsi que les autorités belges ont révoqué systématiquement le droit de séjour de centaines de travailleurs étrangers, dont le statut professionnel pouvait laisser supposer qu’ils n’étaient pas de « vrais travailleurs » : artistes, travailleurs intermittents, petits indépendants, autres formes de travail à faible revenu alterné à des périodes de chômage ou compensé par des allocations complémentaires et, surtout, personnes travaillant dans le cadre d’un contrat d’insertion des CPAS  [145]. L’Office des étrangers a considéré que ces personnes étaient des « assistés » et non des « travailleurs », et que ces emplois créés en vue d’une meilleure insertion socio-professionnelle ne pouvaient pas être assimilés à des activités économiques réelles et effectives. Encore en janvier 2014, la secrétaire d’État à l’Asile et la Migration, à l’Intégration sociale et à la Lutte contre la pauvreté du gouvernement fédéral Di Rupo (PS/CD&V/MR/SP.A/Open VLD/CDH), Maggie De Block (Open VLD), affirmait que l’article 60, § 7, de la loi organique des CPAS « doit être considéré comme une forme d’extension de services sociaux » et que, « selon la jurisprudence européenne, les personnes employées dans le cadre de [cet article] n’ont pas le statut de travailleur »  [146]. En réaction, quelques associations et syndicats belges et européens ont rassemblé des dizaines de dossiers d’expulsion et ont déposé des plaintes officielles auprès de la Commission européenne  [147].

169Quelques mois plus tard, en novembre 2014, le successeur de M. De Block, le secrétaire d’État à l’Asile et la Migration du gouvernement Michel I (N-VA/MR/CD&V/Open VLD), Theo Francken (N-VA), a admis que les travailleurs visés à l’article 60, § 7, de la loi organique des CPAS sont également des « travailleurs » au sens du droit communautaire et « ne peuvent donc pas être éloignés »  [148]. Cependant, comme ce revirement n’a jamais été officiellement communiqué aux administrations concernées, nombreux sont encore aujourd’hui les CPAS qui refusent ou déconseillent d’engager des personnes en séjour temporaire, au motif – erroné – que cela mettrait en péril le droit de séjour de celles-ci.

170Il est encore à noter que, selon l’article 7 de la directive 2004/38, le citoyen de l’Union européenne qui a involontairement perdu son travail « conserve le statut de travailleur » et donc « a le droit de séjourner sur le territoire d’un autre État membre » s’il a travaillé « pendant au moins un an ». Cela signifie que le citoyen européen qui exerce son droit à la libre circulation, ou le membre de la famille d’un tel citoyen, quelle que soit sa nationalité, acquiert une fois pour toutes le statut de « travailleur », et avec lui un droit de séjour permanent, même s’il se retrouve par la suite en chômage involontaire.