Autorités compétentes en matière d’aménagement du territoire, d’urbanisme et d’environnement

40 Pour rappel, les matières de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme sont régies, depuis 1980  [51], par les Régions. La Région flamande, la Région wallonne et la Région de Bruxelles-Capitale sont chacune compétentes en la matière dans les limites de leur territoire respectif. Trois réglementations de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme se côtoient dès lors dans notre pays.

41 Le décret du 18 mai 1999 portant organisation de l’aménagement du territoire, Decreet Ruimtelijke Ordening  [52] (DRO) constitue le siège de la matière en Flandre, le Code bruxellois de l’aménagement du territoire  [53] (CoBAT) est la norme de référence à Bruxelles, tandis que le Code wallon de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme et du patrimoine  [54] (CWATUP)  [55] organise la matière en Wallonie. Les régions sont, sauf exception, également compétentes en matière d’environnement  [56].

Permis d’urbanisme et permis d’environnement

42 Comme nous le verrons, l’implantation d’une antenne GSM est, à quelques exceptions près, soumise à permis d’urbanisme dans les trois régions  [57]. Par permis d’urbanisme (anciennement permis de bâtir), on entend l’autorisation administrative requise préalablement à la réalisation de certains actes et travaux visés par la législation. Cet acte administratif lève, à l’égard d’un fonds déterminé, l’interdiction légale d’y effectuer certains actes et travaux. Les effets d’un permis d’urbanisme sont, généralement, illimités dans le temps  [58].

43 Le permis d’urbanisme n’a pas pour vocation de régir la mise en service future de l’antenne. Ceci relève du permis d’environnement. Or, l’édification d’une antenne GSM ne nécessite, à l’heure actuelle, aucun permis d’environnement. En principe, pareil permis sera prochainement requis en Région de Bruxelles-Capitale. Le législateur wallon subordonne, quant à lui, l’érection d’une antenne GSM  [59] à déclaration environnementale  [60]. Nous y reviendrons infra.

Nécessité d’obtenir un permis d’urbanisme

44 L’article 84, § 1^er, 1°, du CWATUP dispose que

45

« Nul ne peut, sans un permis d’urbanisme préalable écrit et exprès du collège communal, du fonctionnaire délégué ou du gouvernement :
1° Construire, ou utiliser un terrain pour le placement d’une ou plusieurs installations fixes ; par “construire ou placer des installations fixes”, on entend le fait d’ériger un bâtiment ou un ouvrage, ou de placer une installation, même en matériaux non durables, qui est incorporé au sol, ancré à celui-ci ou dont l’appui assure la stabilité, destiné à rester en place alors même qu’il peut être démonté ou déplacé ; (…) ».

46 Cette disposition soumet le placement d’une antenne GSM à permis d’urbanisme. Ce type d’équipement est, en effet, considéré comme une installation fixe au sens de la législation urbanistique.

47 Soulignons que le critère déterminant le caractère fixe ou non d’une installation ne peut bien entendu être la seule intention du demandeur de permis. Ainsi, dès lors qu’une antenne n’est pas déplaçable aisément, c’est-à-dire mobile, il faut la considérer comme fixe, même si elle n’est installée que pour une durée limitée  [61].

48 La cour d’appel de Liège confirme ceci en 2002 à travers deux affaires opposant Mobistar et la ville de Namur. Jugé que « l’installation fixe, qui requiert l’obtention d’un permis d’urbanisme, est celle qui est destinée à rester à la place qu’elle occupe, fût-ce de manière provisoire et alors même qu’elle pourrait être démontée ou déplacée. En effet, à défaut d’être incorporée au sol ou ancrée à celui-ci, l’appui qu’elle y trouve assure sa stabilité (…). Cette installation requiert dès lors l’octroi d’un permis d’urbanisme et il importe peu qu’elle soit destinée à être, dans l’avenir, remplacée par une autre installation, permanente celle-là, fixée au sol ou dont l’appui sur ce sol assurera la stabilité. (…) que suivre la thèse de l’intimé [l’opérateur GSM] revient à cautionner la politique du fait accompli, voire à fausser les règles de la concurrence, puisqu’elle entraîne les opérateurs de mobilophonie à s’installer les premiers, de manière sauvage et archaïque, sur ce qu’ils estiment être les meilleurs sites géographiques, dans l’espoir d’obtenir dans l’avenir, un permis d’urbanisme régularisant une situation de fait éventuellement contraire à la protection de l’environnement ou aux intérêts des riverains  [62]. » Jugé également que « la notion d’installation fixe, au sens de l’article 84, § 1^er, 1°, du Code wallon de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme et du patrimoine, est une notion objective qui ne dépend pas des intentions du bâtisseur. Une antenne-relais de téléphonie mobile qui ne serait pas destinée à rester en place mais qui est installée “dans l’attente d’une décision définitive sur une demande de permis d’urbanisme” entre dans les prévisions du Code wallon et requiert la délivrance d’une autorisation préalable dès lors qu’elle est ancrée dans un socle en béton et qu’elle ne pourrait être aisément déplacée. L’article 88 [devenu l’article 87  [63]] du même code qui prévoit la possibilité de délivrer des permis temporaires, notamment pour les infrastructures provisoires relatives à des équipements communautaires ou de service public, n’a pas pour effet de dispenser les installations litigieuses d’autorisation  [64]. »

49 L’article 87 du CWATUP dont fait mention la cour d’appel de Liège stipule que « la durée du permis est limitée : (…) 2°] pour des infrastructures provisoires relatives à des équipements communautaires ou de service public (…) ».

50 Dès lors qu’une antenne GSM doit être considérée comme un équipement communautaire ou de service public  [65], l’installation provisoire de celle-ci nécessitera un permis temporaire.

51 L’on notera que cette même disposition prévoit que « la durée du permis peut être limitée s’il est relatif à des actes et travaux dans une zone qui n’est pas destinée à l’urbanisation ».

52 L’installation d’une antenne ne nécessitera pas de permis d’urbanisme en certaines circonstances. Ainsi en ira-t-il d’une antenne placée dans un clocher d’église.

53 Cette dispense de permis découle du Chapitre III, B.1.b du Recueil des bonnes pratiques en matière d’implantation d’installations de télécommunications mobiles adopté par le gouvernement wallon le 24 juillet 2003 et dont la valeur juridique apparaît malaisément déterminable.

54 Le Recueil précise ainsi que les opérateurs peuvent effectuer sans l’octroi préalable d’un permis d’urbanisme les travaux suivants :

55

« Le remplacement d’antennes en raison de l’usure de ces dernières ou en raison de développements technologiques optimalisant l’implantation (exemple : l’utilisation de la technologie multi-bande qui permet de couvrir plusieurs fréquences avec une seule antenne), l’utilisation d’antennes de sémaphonie destinées aux services de secours et de sécurité (…) et la pose d’antennes à l’intérieur de bâtiments existants derrière des matériaux ayant la même apparence que les matériaux existants ou, enfin, le placement d’antennes paraboliques répondant aux prescriptions de l’article 262, 5°, du CWATUP pour la transmission par faisceau hertzien, lesquels permettent d’éviter certains raccordements. »

56 Pour les différentes hypothèses susmentionnées, l’opérateur est tenu de solliciter une « dispense préalable » de permis auprès de l’Administration en charge de l’Urbanisme et de l’Aménagement du territoire (DGO4). L’avis de l’ISSeP  [66] est demandé par cette dernière et les autorités communales sont averties des travaux.

57 Relevons encore que B. Jadot et L. Vancrayebeck  [67] relient les cas d’exemptions de permis dans la matière qui nous occupe à l’article 262, 3°, du CWATUP qui dispose que « pour autant qu’ils n’impliquent aucune dérogation à des dispositions légales, décrétales ou réglementaires et qu’ils ne nécessitent pas d’actes et travaux préparatoires soumis au permis d’urbanisme, les actes et travaux suivants sont dispensés du permis d’urbanisme », à la condition « que la stabilité du bâtiment ne soit pas mise en danger », « les travaux d’aménagement intérieur ou extérieur (…) qui n’impliquent pas une modification du volume construit ou de son aspect architectural ».

58 Les dispositions sur lesquelles se basent à l’heure actuelle la dispense de permis d’urbanisme pour certaines antennes GSM – à savoir le Recueil des bonnes pratiques de 2003 et/ou l’article 262, 3°, du CWATUP – nous paraissent peu explicites. Le recours à la notion de « travaux d’aménagement intérieur ou extérieur » pour viser l’implantation d’une antenne GSM ne convainc pas. Une modification de l’article 262 du CWATUP afin d’y insérer certaines catégories d’antennes GSM ou l’adoption d’un arrêté spécifique listant ces cas de figure clarifierait selon nous la situation.

Autorité compétente pour la délivrance du permis

59 En Région wallonne, l’autorité chargée de délivrer les permis d’urbanisme  [68] est, en principe, le collège communal  [69] (au niveau local). Dans un nombre de cas limitativement énumérés par la législation, c’est le fonctionnaire délégué ou le gouvernement – en réalité le ministre en charge de l’Aménagement du territoire et de l’Urbanisme –  [70] (à l’échelon régional) qui statue sur les demandes de permis d’urbanisme  [71].

60 Ainsi, le fonctionnaire délégué ou le gouvernement délivre le permis dans les trois hypothèses suivantes : quand la demande de permis est introduite par une personne de droit public (une commune ou un CPAS par exemple), quand les actes et travaux projetés interviennent dans certaines zones ou dans certains sites (quand ils sont situés dans une zone de service public et d’équipement communautaire par exemple) ou quand le projet concerne des actes et travaux d’utilité publique.

61 L’article 274bis du CWATUP énumère ces « actes et travaux d’utilité publique ». Il vise notamment :

62

« 1° les actes et travaux concernant l’installation ou la modification :

1. d’infrastructures de communications routières, ferroviaires ou fluviales ;
2. de réseaux de télécommunication, notamment les réseaux de téléphonie, de radiotéléphonie et de télédistribution ;
3. de réseaux de transport ou de distribution d’électricité ;
4. de canalisations destinées au transport ou à la distribution de corps solides, liquides ou gazeux.

Le 1° s’applique aux infrastructures, réseaux et canalisations qui s’étendent ou sont destinés à s’étendre sur le territoire de deux ou plusieurs communes ;
(…)  [72] ».

63 Le législateur wallon reprend expressément les actes et travaux relatifs aux réseaux de télécommunication, notamment les réseaux de téléphonie, de radiotéléphonie et de télédistribution parmi les cas pour lesquels la délivrance du permis incombe au fonctionnaire délégué.

64 Les antennes GSM constituant une maille du réseau de téléphonie, c’est le fonctionnaire délégué qui statuera sur les demandes de permis d’urbanisme y afférant. Il convient toutefois de préciser le propos. Dans un arrêt SA Bema du 8 mai 2003, le Conseil d’État a estimé que « le seul fait que les travaux autorisés par le permis d’urbanisme attaqué soient repris à la liste de l’article 274bis du CWATUP, ne signifie pas qu’ils revêtent d’office un caractère d’utilité publique ; qu’il appartient à l’autorité de vérifier si, concrètement et en l’espèce, les actes pour lesquels un permis est sollicité peuvent être reconnus comme ayant ce caractère  [73] ».

65 En d’autres termes, ce n’est pas parce que les actes et travaux concernés sont mentionnés dans la liste des actes et travaux d’utilité publique qu’ils ont ipso facto un caractère d’utilité publique. L’autorité sera chargée d’examiner, au cas par cas, si cette finalité d’utilité publique est effectivement présente. Il incombera pour ce faire à cette dernière de démontrer que les dits actes ou travaux servent l’intérêt général et non pas exclusivement un intérêt privé  [74].

66 En ce qui concerne l’érection d’antennes GSM, le Recueil des bonnes pratiques en matière d’implantation d’installations de télécommunications mobiles renseigne que la notion d’utilité publique n’exclut pas la poursuite d’un but lucratif et qu’elle est indépendante de la nature privée ou publique de l’exploitant du service. Il invite l’autorité à décortiquer l’objet social, les statuts et la licence de l’opérateur afin d’en déduire ou non la nature « publique » du service proposé, qui résulte de l’existence d’un « besoin collectif rencontré et (du) caractère raisonnable des conditions d’accès au service considéré  [75] ».

67 Deux types de constructions ou d’équipements sont traditionnellement considérés comme servant l’intérêt général. D’une part, les constructions ou équipements de « service public », et, d’autre part, les constructions ou équipements « communautaires » (on parle d’équipements « d’intérêt collectif » dans la législation de la Région de Bruxelles-Capitale).

68 Comme le relève B. Jadot, « les constructions et équipements “de service public” ont pour vocation de satisfaire un besoin social assuré par une personne de droit public ou par une personne de droit privé, à condition, en pareil cas, que les pouvoirs publics lui aient confié la gestion d’un service public. Quant aux constructions et équipements “communautaires” (ou “d’intérêt collectif”), il résulte de la jurisprudence du Conseil d’État qu’il s’agit de constructions ou d’équipements qui, quelle que soit la personne, privée ou publique, qui les érige ou les exploite, sont destinés à promouvoir l’intérêt général  [76]. »

69 Les antennes GSM sont appréhendées comme des constructions ou équipements de « service public » ou « communautaires » par la jurisprudence, que ce soit celle du Conseil d’État ou des juridictions judiciaires.

70 Les chambres néerlandophones du Conseil d’État  [77] ont ainsi estimé « qu’une antenne GSM, bien qu’il s’agisse d’une installation commerciale, peut à première vue être considérée comme un équipement de service public  [78] ». Le Conseil d’État a, ensuite, précisé que « l’installation d’un pylône GSM est une installation de service public ou communautaire dès lors qu’il est destiné à permettre un maillage d’un réseau de téléphonie mobile accessible au public ou destiné à l’usage d’un service public  [79] ». Certaines juridictions judiciaires se sont également montrées très explicites à ce propos. Nous pensons à la cour d’appel de Liège, dans l’arrêt précité du 30 octobre 2002  [80] et au tribunal de première instance de Verviers qui est d’avis que « le service de mobilophonie que la SA Mobistar a été autorisée de mettre en place relève incontestablement du service public  [81] ». Le Recueil des Bonnes Pratiques en matière d’implantation d’installations de télécommunications mobiles se prononce dans le même sens.

71 B. Jadot et L. Vancrayebeck ne partagent pas cette analyse. Leur point de vue peut être résumé comme suit : s’ils estiment qu’une installation de télécommunications mobiles répond incontestablement à un besoin d’intérêt général et peut être qualifiée d’équipement de service public quand elle est utilisée dans le cadre de services de secours et de sécurité (réseau développé par la SA ASTRID  [82]), ils dénient par contre, au terme d’un raisonnement tout en nuance, pareille finalité d’intérêt général au réseau d’antennes exploité par les opérateurs privés ordinaires. Ils partent, pour aboutir à une telle conclusion, du constat selon lequel les opérateurs n’ont pas – ou, plus exactement, ont peu  [83] – d’obligations à respecter à propos de ce qui est appelé le « service universel ». Rappelons qu’il faut entendre par service universel « les services mis à disposition de tous les utilisateurs finals (sic) sur le territoire, indépendamment de leur position géographique, au niveau de qualité spécifié et, compte tenu de circonstances nationales particulières, à un prix abordable  [84] ».

72 La loi du 13 juin 2005 énumère les services prestés au titre du service universel. Il s’agit de :

73

« 1° la composante géographique fixe du service universel telle que définie à l’article 70 ;
2° la composante sociale du service universel telle que définie à l’article 74 ;
3° la mise à disposition des postes téléphoniques publics telle que définie à l’article 75 ;
4° le service universel de renseignements tel que défini à l’article 79 ;
5° la mise à disposition de l’annuaire universel telle que définie à l’article 86  [85] ».

74 À défaut pour les opérateurs GSM d’être tenus – comme les sociétés proposant de la téléphonie fixe – de garantir le raccordement au réseau de toute personne résidant sur le territoire belge, B. Jadot et L. Vancrayebeck estiment que les antennes GSM exploitées par des opérateurs privés ne peuvent être considérées comme servant l’intérêt général et ne répondent dès lors pas à la notion d’équipement de « service public » ou « communautaire ».

75 Cette démonstration nous semble prêter à débat.

76 Sachant que l’équipement de « service public » ou « communautaire » se caractérise comme celui qui sert l’intérêt général, la question qui se pose est, selon nous, de déterminer si les antennes GSM répondent effectivement à un besoin d’intérêt général ou non. Peut-on dénier aux antennes GSM la qualité d’équipement de « service public » ou « communautaire » au seul motif que les opérateurs ne sont tenus de respecter que peu d’obligations dites de « service universel » telles que mentionnées dans la directive 2002/22/CE ou dans la loi du 13 juin 2005 ? Nous ne le pensons pas.

77 Nous estimons au contraire que différents éléments attestent du fait que les antennes GSM servent l’intérêt général.

78 S’il n’y a pas d’obligation visant à assurer la connexion de l’ensemble de la population belge qui pèse sur les opérateurs de téléphonie mobile, force est de constater d’une part, que plusieurs arrêtés royaux  [86] imposent un timing très strict quand au déploiement du réseau et que d’autre part, la quasi totalité des habitants a, dans les faits, accès à leurs produits.

79 Il convient de relever ensuite que les offres proposées par les opérateurs GSM sont, à l’heure actuelle, parfois meilleur marché que la téléphonie fixe. Les services sont incontestablement accessibles à des prix abordables, à condition – bien évidemment – que le client choisisse l’offre la mieux adaptée à ses besoins. De nombreux Belges, souvent dans les couches les plus vulnérables de la population, ont d’ailleurs abandonné le téléphone fixe et n’ont plus recours qu’au téléphone portable si bien qu’à l’heure actuelle la téléphonie portable a largement supplanté la téléphonie fixe auprès de nombre d’utilisateurs. L’on relèvera enfin que les opérateurs sont, en outre, tenus de fournir des tarifs téléphoniques sociaux à certaines catégories de personnes  [87]. Au vu de ce qui précède, il nous semble que les antennes GSM, mailles d’un réseau de téléphonie mobile, servent l’intérêt général et peuvent, par conséquent, être qualifiées de constructions ou d’équipements de « service public » ou « communautaires ».

80 Ajoutons que le pragmatisme voudrait également que le fonctionnaire délégué conserve sa compétence décisionnelle en la matière. La situation qui prévaut actuellement permet aux communes, et plus spécialement aux collèges communaux en place, de ne pas devoir trancher des dossiers potentiellement très périlleux sur le plan politique. Le collège de l’entité concernée par le projet d’implantation d’antenne n’endosse pas, en effet, la responsabilité de la délivrance du permis puisqu’il n’émet qu’un avis (qui peut, par hypothèse, être défavorable). Le fonctionnaire délégué nous apparaît partant le mieux à même de prendre un peu de hauteur en vue d’arrêter la meilleure décision au regard de l’intérêt général (on y revient).

81 Les enseignements qui précèdent relatifs à la notion d’équipement de « service public » ou « communautaire » ne valent pas uniquement pour la Région wallonne mais sont transposables dans les deux autres régions.

La procédure d’instruction de la demande de permis d’urbanisme

82 Diverses formalités procédurales doivent, fort logiquement, être accomplies préalablement à la décision finale du fonctionnaire délégué. Nous ne traitons ici que celles qui nous paraissent revêtir un intérêt certain  [88].

Nécessité d’obtenir un permis d’urbanisme

118 En principe, l’implantation d’une antenne de téléphonie mobile nécessite l’octroi d’un permis d’urbanisme. L’article 98, § 1^er, 1°, du CoBAT stipule en effet que :

119

« Nul ne peut, sans un permis préalable, écrit et exprès du collège des bourgmestre et échevins :
1° construire, utiliser un terrain pour le placement d’une ou plusieurs installations fixes, en ce compris les dispositifs de publicité et les enseignes ;
par construire et placer des installations fixes, on entend le fait d’ériger un bâtiment ou un ouvrage, ou de placer une installation, même en matériaux non durables, qui est incorporé au sol, ancré dans celui-ci ou dans une construction existante ou dont l’appui au sol assure la stabilité, et destiné à rester en place alors même qu’il peut être démonté ou déplacé ; (…) . »

120 Dans certains cas et moyennant le respect d’une série de conditions, les travaux liés au placement d’une telle antenne seront qualifiés d’actes et travaux de minime importance. Aucun permis ne devra alors être délivré. Ces actes et travaux sont énumérés au Chapitre IX « Antennes de télécommunication à l’exclusion des antennes paraboliques ou assimilées destinées à la réception d’émissions de télévision et à usage privé » de l’arrêté du gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 13 novembre 2008  [123] et visent notamment « le placement d’antennes émettrices et/ou réceptrices de télécommunication, accolées à une façade existante avec un maximum d’une antenne par six mètres courants de façade », « le placement d’antennes émettrices et/ou réceptrices de télécommunication, sur le toit plat ou la partie plate du toit d’un immeuble de plus de trois niveaux hors sol, à condition que ces antennes, y compris leur support, aient une hauteur totale inférieure à 1,5 mètre », « le remplacement des antennes en lieu et place des antennes émettrices et/ou réceptrices de télécommunication et les installations techniques y afférentes dûment autorisées » et ce pour autant qu’ils n’impliquent aucune dérogation à un plan d’affectation du sol, à un règlement d’urbanisme ou à un permis de lotir.

121 Dans les hypothèses visées par l’arrêté du 13 novembre 2008, aucun dossier ne doit être envoyé à l’administration régionale préalablement à l’installation. Il ne revient pas à cette dernière de déterminer si l’antenne projetée requiert ou non un permis d’urbanisme. Autrement dit, s’il estime être dans un des cas de figure ne nécessitant pas de permis d’urbanisme, l’opérateur pourra procéder à l’érection de l’appareil sans « feu vert » a priori du fonctionnaire délégué.

122 Des contacts informels sont cependant noués fréquemment entre les opérateurs et l’administration.

123 Rappelons que la secrétaire d’État en charge de l’Urbanisme, F. Dupuis (PS), avait évoqué dans le courant de l’année 2008 l’idée de soumettre les antennes GSM à des permis d’urbanisme à durée limitée (pour un maximum de trois ans) en vue de permettre à l’administration de réévaluer périodiquement la situation  [124].

124 Enfin il est à noter que l’on envisage prochainement de soumettre ce type d’installations à permis d’environnement  [125], autorisation qui est – sauf exception – limitée à une durée de 15 ans en Région de Bruxelles-Capitale  [126].

Autorité compétente pour la délivrance du permis

125 En règle générale, la délivrance des permis d’urbanisme relève comme en Région wallonne de la compétence des communes. Le collège des bourgmestre et échevins est, en principe, l’autorité compétente pour ce faire  [127].

126 Par dérogation à l’article 98 précité du CoBAT, le fonctionnaire délégué  [128] est chargé de délivrer les permis dans les cas de figure suivants  [129] :

127

« 1° lorsqu’il est sollicité par une personne de droit public désignée par le gouvernement et à condition que les actes et travaux soient directement liés à l’exercice de ses missions ;
2 lorsqu’il concerne des actes et travaux d’utilité publique déterminés par le gouvernement ;
3° lorsqu’il concerne un bien inscrit sur la liste de sauvegarde ou classé ou en cours d’inscription ou de classement ;
4° lorsqu’il concerne un site d’activité inexploité inscrit à l’inventaire des sites d’activité inexploité  [130] ».

128 La liste des actes et travaux d’utilité publique est reprise dans l’arrêté du gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 12 décembre 2002 déterminant la liste des actes et travaux d’utilité publique pour lesquels les certificats d’urbanisme et les permis d’urbanisme sont délivrés par le fonctionnaire délégué  [131].

129 L’article premier de cet arrêté vise notamment :

130

« 1° les actes et travaux concernant l’installation ou la modification : (…)
b) de réseaux de télécommunication, dont notamment les réseaux de téléphonie, de radiotéléphonie et de télédistribution ; (…) ».

131 La même conclusion qu’en Région wallonne s’impose. Le fonctionnaire délégué est compétent pour décider de l’octroi ou non des permis d’urbanisme relatifs aux antennes GSM.

La procédure d’instruction de la demande de permis d’urbanisme

Nécessité d’obtenir une autorisation urbanistique

159 L’article 99, § 1^er, 1°, du DRO (Decreet ruimtelijke ordening)  [155] précise que :

160

« Personne ne peut, sans autorisation urbanistique préalable :
1° construire ou ériger sur un terrain une ou plusieurs installations fixes, démolir, reconstruire, transformer ou agrandir une installation fixe existante ou un immeuble existant, à l’exception des travaux de maintenance ou d’entretien qui n’ont pas trait à la stabilité ;
(…)
Il convient d’entendre par la construction et l’érection d’installations fixes, telles que visées à l’alinéa premier, 1°, l’érection d’un bâtiment ou d’une construction ou le montage d’une installation, même composée de matériaux non durables, ancré dans le sol, attaché au sol ou s’appuyant sur le sol pour des raisons de stabilité, et destiné à rester sur place, même si l’installation peut être démontée, déplacée ou qu’elle est souterraine. Cette notion vise aussi le rassemblement fonctionnel de matériaux créant une installation fixe ou une construction, et l’aménagement de revêtements. »

161 Notons qu’on parle, en droit flamand, d’autorisation urbanistique  [156] et non de permis d’urbanisme.

162 Tout comme en droit régional bruxellois ou wallon, une liste d’actes et travaux de « minime importance » a été dressée. Elle est contenue dans l’arrêté du gouvernement flamand du 14 avril 2000 portant détermination des modifications de fonction subordonnées à un permis et des travaux, actes et modifications qui ne requièrent pas d’autorisation urbanistique  [157].

163 L’article 3, 15° et 16°, de cet arrêté retient tout particulièrement notre attention. Il énumère une série d’actes exemptés d’autorisation urbanistique dans le domaine qui nous intéresse. Sont par exemple concernés : « La pose contre les façades ou cheminées de bâtiments existants d’antennes-panneaux destinées aux installations émettrices et réceptrices de télécommunication, en une couleur égale à celle de la façade ou cheminée, en une couleur neutre discrète, à condition que l’installation technique adhérente soit installée à l’intérieur du bâtiment, sur un toit plat à au moins quatre mètres du bord ou en souterrain » ou « la pose d’installations émettrices et réceptrices de télécommunication sur un pylône ou mât existant autorisé à condition que sa hauteur n’augmente pas, et que l’installation technique afférente soit placée en dessous ou dans le voisinage direct du pylône ou du mât ou en souterrain. »

164 Hormis dans les cas répertoriés par l’arrêté du 14 avril 2000, l’implantation d’une antenne de télécommunications nécessitera une autorisation urbanistique.

Autorité compétente pour la délivrance de l’autorisation urbanistique  [158]

165 La décision d’octroi ou non de l’autorisation urbanistique incombe en principe, comme dans les deux autres régions, au collège des bourgmestre et échevins  [159]. Toutefois, un régime spécifique est, à nouveau, prévu pour les travaux d’utilité publique.

166 L’article 127, § 1^er, du DRO est quasi similaire aux dispositions des autres régions. Il indique que le gouvernement flamand ou le fonctionnaire urbaniste  [160] (l’équivalent du fonctionnaire délégué) est compétent :

167

« Lorsque le demandeur est une personne morale de droit public ou lorsque la demande porte sur des travaux, opérations ou modifications d’utilité publique, désignés en tant que tels conformément à l’article 103, la demande est introduite auprès du et la décision est prise par le gouvernement flamand ou le fonctionnaire urbaniste  [161]. »

168 Parmi les travaux, opérations ou modifications d’utilité publique figurent expressément les travaux relatifs aux « câbles locaux publics pour les communications téléphoniques et pour les autres réseaux de communication, qu’ils soient sans fil ou non, y compris l’infrastructure y appartenant, tels que les pylônes et les poteaux  [162] ».

169 C’est donc une nouvelle fois le fonctionnaire régional, ici fonctionnaire urbaniste, qui sera chargé de la délivrance des autorisations urbanistiques relatives au placement d’une antenne de téléphonie mobile.

La procédure d’instruction de l’autorisation urbanistique

Introduction

192 La loi du 12 juillet 1985 relative à la protection de l’homme et de l’environnement contre les effets nocifs et les nuisances provoqués par les radiations non ionisantes, les infrasons et les ultrasons résulte d’une initiative de la parlementaire Z. De Loore-Raeymaekers (CVP).

193 Z. De Loore-Raeymaekers avait introduit une première proposition de loi contre les nuisances provoquées par la lumière artificielle en 1982, proposition qu’elle avait retirée au profit d’un nouveau texte ayant un objet plus étendu. C’est cette version qui devint la loi du 12 juillet 1985.

194 Cette proposition était motivée par le fait « qu’à la suite des nouvelles possibilités qu’offrent les nouvelles technologies, une partie sans cesse croissante de la population est exposée à toutes sortes de radiations et de vibrations. Elles sont causées par des appareils qui produisent ou utilisent des radiations non ionisantes et des vibrations infrasoniques et ultrasoniques. Celles-ci peuvent être de différentes natures : industrielles ou commerciales, et servir des buts médicaux ou militaires, être liés à la circulation, aux loisirs, aux ménages, … Il faut être très prudent quant à leur diffusion en raison des effets biologiques qui en résultent  [183]. » Ce ne sont évidemment pas les ondes émises par les antennes GSM que l’on redoutait à l’époque, pareille technologie n’ayant – faut-il le rappeler – pas encore vu le jour. L’objectif consistait à fixer un cadre légal pour les radiations non-ionisantes produites notamment par les bancs solaires, l’éclairage artificiel, les lampes à infrarouge et à ultra-violet, les fours à micro-ondes, les lasers, les émetteurs radio ou autres ainsi que les ondes mécaniques de fréquences non audibles telles les infrasons et les ultrasons  [184].

195 Cette proposition de loi fut votée à une très large majorité  [185] des parlementaires à la Chambre et à l’unanimité au Sénat  [186].

Objet de la loi

196 Cette loi vise à protéger l’homme ainsi que l’environnement des radiations non ionisantes  [187], des infrasons et des ultrasons sauf quand ceux-ci sont d’origine naturelle  [188].

Contenu de la loi

197 Le texte est rédigé en des termes assez larges. Cette loi confie une série de missions au pouvoir exécutif : la détermination des normes générales qui définissent les objectifs de qualité auxquels tout milieu doit répondre afin d’assurer la protection de la population et de l’environnement en la matière ; l’imposition de conditions à la production, à la fabrication, à la détention, à l’entretien, à l’emploi, au transport d’appareils ou d’installations susceptibles de produire, de transmettre ou de recevoir des radiations non ionisantes, des infrasons ou ultrasons ; la prise de mesures lorsqu’un évènement imprévu met en péril la santé de la population et l’environnement ; la fixation des normes auxquelles doivent satisfaire des laboratoires étudiant l’influence des radiations non ionisantes…

198 Des amendes et peines d’emprisonnement sont prévues en cas d’infraction au prescrit du texte  [189].

199 Cette loi n’a fait l’objet d’aucun arrêté d’exécution jusqu’à l’avènement de la coalition arc-en-ciel en 1999. La ministre de l’époque en charge de la Protection de la consommation, de la Santé publique et de l’Environnement, M. Aelvoet (Agalev) a souhaité réglementer la matière des ondes émises par les antennes de téléphonie portable.

Objet et contenu de l’ordonnance

L’arrêt de la Cour constitutionnelle du 15 janvier 2009

221 L’ordonnance bruxelloise a fait l’objet de recours en annulation auprès de la Cour constitutionnelle introduits par le gouvernement fédéral et par les opérateurs de téléphonie mobile. Les requérants estiment notamment qu’en adoptant ce texte, la Région de Bruxelles-Capitale a outrepassé ses attributions et a ainsi violé les règles de répartition de compétences telles qu’établies par la Constitution ou en vertu de celle-ci. Remarquons que la Région flamande, qui partage le même point de vue que la Région de Bruxelles-Capitale, est intervenue afin de défendre la thèse de la compétence régionale.

222 Les requérants soutiennent que le texte querellé a été adopté par un législateur non habilité pour ce faire dans la mesure où « l’objectif principal de l’ordonnance concerne la protection de la santé de l’homme et que la santé publique relève, à l’exception des compétences attribuées aux communautés, de la compétence fédérale  [209] ». Ils précisent en outre que « sous couvert de protéger l’environnement, l’ordonnance attaquée légiférerait en réalité sur l’exposition humaine aux radiations visées et sur la protection de la population contre celles-ci : à aucun endroit des travaux préparatoires concernés (…), il n’a été question d’une dégradation de l’environnement, de la faune ou de la flore ; seule a été examinée la question de la santé publique relative aux conséquences de l’exposition humaine aux radiations non ionisantes. Or, la protection de l’homme n’est pas comprise dans les compétences des régions en matière de protection de l’environnement ; l’ordonnance attaquée empiète sur la compétence de l’État fédéral et interfère avec le champ d’application de l’arrêté royal du 10 août 2005  [210]. »

223 À la lecture des travaux parlementaires, on peut malaisément contredire cette analyse. Les références à l’homme sont omniprésentes dans le commentaire des articles  [211]. Il y est question « de la perception de la population par rapport au phénomène de multiplication des antennes GSM », du fait qu’une « partie de la population exprime son inquiétude » ou encore des « riverains proches d’une antenne-relais ». Force est de constater que la protection de la faune et de la flore n’a quasi pas été évoquée et n’est pas apparue, dans le cadre de la présente ordonnance, comme étant la priorité du législateur bruxellois.

224 D’autres griefs sont également formulés par l’État fédéral et par les opérateurs à l’encontre de l’ordonnance. Ils regrettent tout d’abord l’absence d’accord de coopération préalable et ce compte tenu des liens étroits entre les compétences environnementales et de santé publique. Ils sont d’avis ensuite que l’ordonnance porte atteinte à la loyauté fédérale, qu’elle aurait une portée qui dépasserait les limites territoriales assignées à la Région de Bruxelles-Capitale et qu’elle violerait les principes d’égalité et de non-discrimination en ce qu’elle exclut certaines radiations non ionisantes de son champ d’application.

225 La Cour a demandé aux parties de se positionner, dans un mémoire complémentaire au sujet de trois questions dont l’une d’elles retient notre attention : « Les modifications apportées à l’article 6, § 1^er, II, de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 postérieurement à l’adoption de la loi du 12 juillet 1985, ont-elles pour effet que cette matière, en ce compris la protection de la santé de l’homme, relève désormais de la compétence des autorités régionales ? »

226 Peut-on, en d’autres termes, déduire de la disposition précitée telle qu’elle a été modifiée en 1988 et en 1993 que la protection de l’environnement contre les radiations non ionisantes relève dorénavant de la compétence des régions ?

227 L’article 6, § 1^er, de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 consacre, pour mémoire, la compétence des régions en ce qui concerne la protection de l’environnement et la politique de l’eau. Ceci vise :

228

« 1° la protection de l’environnement, notamment celle du sol, du sous-sol, de l’eau et de l’air contre la pollution et les agressions ainsi que la lutte contre le bruit ;
(…)
3° La police des établissements dangereux, insalubres et incommodes sous réserve des mesures de police interne qui concernent la protection du travail ;
(…) ».
Cette disposition prévoit toutefois trois exceptions à la compétence régionale en matière d’environnement. Demeure notamment dans le giron fédéral : « (…)
2° La protection contre les radiations ionisantes, en ce compris les déchets radioactifs ;
(…) ».

229 Sans surprise, la Région de Bruxelles-Capitale et la Région flamande répondent affirmativement à la question posée par la Cour tandis que les opérateurs et le gouvernement fédéral sont d’avis que cette matière doit toujours être traitée à l’échelon fédéral.

230 La Cour va se rallier à la thèse défendue par les Régions bruxelloise et flamande en affirmant qu’en vertu :

231

« de l’article 6, § 1^er, II, les régions sont compétentes pour prévenir et combattre les différentes formes de pollution de l’environnement ; le législateur régional trouve dans le 1° de cette disposition la compétence générale lui permettant de régler ce qui concerne la protection de l’environnement, notamment celle du sol, du sous-sol, de l’eau et de l’air contre la pollution et les agressions portées à l’environnement.
Cette compétence implique celle de prendre des mesures en vue de prévenir et de limiter les risques liés aux radiations non ionisantes, en ce compris la limitation de l’exposition de l’homme au risque de ces radiations qui se répandent dans l’environnement. La circonstance que ces mesures contribuent à la protection de la santé publique ne fait pas obstacle à la compétence régionale. En effet, la politique environnementale vise à protéger les divers éléments de l’environnement de l’homme, en premier lieu afin de préserver ainsi sa santé  [212]. »

232 La Cour indique, en outre, que depuis 1993, « les articles 3, 4 et 5 de la loi du 12 juillet 1985 doivent (…) être compris en ce qu’ils n’habilitent plus le Roi et le ministre fédéral compétent en matière d’environnement mais les gouvernements régionaux pour adopter les mesures qui y sont visées en ce qu’elles ont pour but de protéger l’environnement, en ce compris leurs effets sur la santé de l’homme, sauf pour ce qui concerne l’habilitation donnée au Roi en vue de fixer des normes de produits pour des installations susceptibles de produire, de transmettre ou de recevoir des radiations non ionisantes  [213] ».

233 En d’autres termes, l’autorité fédérale n’est plus habilitée depuis 1993 à adopter des mesures en vue de prévenir et de limiter les risques relatifs aux radiations non ionisantes en se fondant sur sa compétence en matière de santé publique. La protection du milieu (en ce compris de l’homme) contre les radiations non ionisantes relève en réalité des régions sur pied de leur compétences environnementales telles que visées à l’article 6, § 1^er, II, de la loi de réformes institutionnelles du 8 août 1980.

234 La Cour précise encore que « l’ordonnance attaquée de la Région de Bruxelles-Capitale offre une réponse au souci d’assurer la protection du droit à un environnement sain, visé à l’article 23 de la Constitution. Le choix du législateur régional de faire figurer (…) une norme d’immission sévère, par application du principe de précaution, relève du pouvoir d’appréciation de ce législateur et ne saurait être rejeté à défaut de normes internationales ou européennes contraignantes dans ce domaine  [214]. »

235 Les autres griefs invoqués sont pareillement rejetés par la Cour constitutionnelle. Elle relève qu’il n’y avait aucune obligation de conclure un accord de coopération préalable et que les mesures contenues dans l’ordonnance peuvent avoir une incidence indirecte sur la compétence fédérale en matière de télécommunications mais que les requérants restent en défaut de démontrer qu’elle rendrait l’exercice de cette dernière impossible ou exagérément difficile.

236 Finalement, pour ce qui concerne la territorialité, la Cour admet que « des conséquences sur des équipements situés hors du territoire de la Région [de Bruxelles-Capitale] ne peuvent être exclues dans la seule mesure où ils émettent des radiations non ionisantes dont les effets sur l’environnement sont ressentis dans la Région de Bruxelles-Capitale » mais est d’avis « qu’exclure du champ d’application de l’ordonnance les radiations provenant d’installations situées en dehors de la Région rendrait les mesures de la Région de Bruxelles-Capitale inopérantes et inefficaces  [215] ».

Conséquences de l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 15 janvier 2009

237 Cet arrêt constitue un tournant fondamental dans le domaine de la protection du milieu contre les éventuels effets nocifs liés aux émissions engendrées par la mise en service des antennes GSM. La Cour consacre la compétence des Régions pour adopter des normes de référence en la matière. Les arrêtés royaux adoptés depuis 1993 par l’autorité fédérale l’ont par conséquent été irrégulièrement. L’arrêté royal de 2005, tout comme le seuil de 20,6 V/m qu’il comporte, doit inéluctablement être considéré comme illégal. Ceci a d’ailleurs été confirmé  [216] par le Conseil d’État qui est revenu sur sa jurisprudence antérieure  [217].

238 Saisie d’un énième recours à l’encontre d’un permis d’urbanisme relatif à une antenne-relais, la plus haute juridiction administrative a annulé celui-ci au motif que le fonctionnaire délégué avait apprécié la compatibilité du champ électromagnétique attendu du projet à l’aune de l’arrêté royal du 10 août 2005, norme réglementaire adoptée par une autorité incompétente. Faisant application des enseignements de l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 15 janvier 2009, le Conseil d’État s’est en effet borné à indiquer que l’arrêté royal de 2005 « ne pouvait ni être appliqué, ni servir de référence au fonctionnaire délégué pour évaluer la compatibilité du projet avec le bon aménagement des lieux ; que le permis attaqué est principalement motivé, en ce qui concerne l’appréciation de l’admissibilité du rayonnement électromagnétique, par référence aux normes établies par cet arrêté ; que cette motivation fondée sur un arrêté illégal est elle-même illégale, quand bien même il n’existait au moment de l’adoption de l’arrêté attaqué aucune norme édictée par l’autorité compétente ».

239 Le Conseil d’État a tout récemment franchi, sans surprise, un cap supplémentaire en annulant purement et simplement l’arrêté royal de 2005 à l’égard duquel un recours était toujours pendant  [218]. Rejoignant l’auditeur qui avait estimé devoir mettre en œuvre la procédure organisée par l’article 14quinquies du règlement de procédure, le juge administratif conclut à l’excès de compétence et à la violation des règles répartitrices de compétences dans le chef de l’État fédéral, ce dernier n’étant plus habilité à édicter des normes d’exposition et d’immission environnementales depuis le 30 juillet 1993 et la modification de l’article 6 § 1^er, II, de la loi de réformes institutionnelles du 8 août 1980.

240 Tous les permis motivés au regard de l’arrêté royal du 10 août 2005 qui ont été attaqués ou qui le seraient encore dans le délai légal subiront par voie de conséquence le même sort que ce dernier. Pareil moyen est d’ordre public et pourra donc être soulevé d’office.

241 La Région de Bruxelles-Capitale a été quelque peu prise de court par l’arrêt de la Cour constitutionnelle et par la confirmation qui s’en est suivie de la part du Conseil d’État. En effet, si l’ordonnance du 1^er mars 2007 est comme prévu entrée en vigueur mi-mars 2009, les arrêtés d’exécution censés expliciter une kyrielle de questions techniques et opérationnelles n’ont pas encore été adoptés rendant l’ordonnance partiellement inapplicable en pratique  [219].

242 Dans l’attente des arrêtés d’exécution, la Région de Bruxelles-Capitale – représentée par la ministre en charge de l’Environnement, E. Huytebroeck (Écolo) – a conclu en mars 2009 un « Memorandum of Understanding  [220] » avec les trois opérateurs de téléphonie mobile.

243 Ce mémorandum prévoit que l’adoption effective des dits arrêtés d’exécution interviendra le 15 septembre 2009 et ce en vue de travailler de concert (cabinet de la ministre, administration régionale et opérateurs) sur la teneur de ceux-ci et sur la composition du futur dossier de demande de permis d’environnement. Les antennes GSM  [221] seront en effet selon toute vraisemblance reprises à l’avenir parmi les installations de classe 2, ce qui implique la délivrance d’un permis d’environnement par Bruxelles Environnement  [222].

244 En outre, un moratoire est prévu sur l’établissement des procès-verbaux de constat d’infraction par Bruxelles Environnement (ex IBGE), chargé dorénavant des missions d’inspection en lieu et place de l’IBPT. Autrement dit, bien que des contrôles soient effectués sur le terrain, aucune amende ne sera infligée à un opérateur en cas de dépassement du seuil de 3V/m fixé par l’ordonnance et ce jusqu’au 15 septembre 2009.

Introduction

245 L’adoption très récente d’un décret wallon en la matière résulte directement de l’arrêt de la Cour constitutionnelle. Un vide juridique se créait en effet suite à l’affirmation par cette dernière de l’incompétence de l’autorité fédérale pour régir la matière des radiations non ionisantes.

246 Dans un premier temps, quelques jours à peine avant que n’intervienne l’arrêt de la Cour constitutionnelle, le ministre A. Antoine (CDH) en charge de l’Urbanisme et de l’Aménagement du territoire, adopta une circulaire ministérielle fixant une norme de 3 V/m par antenne pour les nouvelles demandes de permis relatives à des antennes-relais  [224]. Le procédé consistant, comme en l’espèce, a adopter une circulaire à portée réglementaire en lieu et place d’un arrêté réglementaire en bonne et due forme est invariablement sanctionné par le Conseil d’État  [225]. Le ministre M. Foret (MR) avait ainsi, par le passé, adopté une circulaire fixant une norme d’immission de référence aux champs électromagnétiques de 3V/m afin de faciliter l’évaluation des incidences sur l’environnement. Celle-ci avait été annulée par le Conseil d’État au motif qu’elle avait un caractère réglementaire dans la mesure où elle ajoutait « à la réglementation existante des règles nouvelles, présentant un certain degré de généralité, dès lors que leur auteur a l’intention de les rendre obligatoires et qu’il dispose des moyens pour forcer au respect de ces directives » et qu’elle aurait, par conséquent, dû être soumise à la section de législation du Conseil d’État avant son adoption  [226]. Il est fort probable que la circulaire du ministre Antoine, à propos de laquelle le Conseil d’État n’a pas non plus été amené à remettre un avis, aurait connu semblable sort si elle avait été contestée devant la plus haute juridiction administrative du pays. Il n’est d’ailleurs pas exclu que sa légalité puisse encore, par voie d’exception, être contestée par un plaideur lors d’un recours devant le juge civil ou administratif.

247 Une proposition de décret relatif à la protection contre les éventuels effets nocifs et nuisances provoqués par les rayonnements non ionisants générés par des antennes émettrices stationnaires a été déposée par quatre parlementaires  [227] issus des rangs de la majorité PS-CDH en mars 2009.

248 Notons que les parlementaires Écolo ont introduit une série d’amendements dans le but de calquer davantage le décret wallon sur l’ordonnance bruxelloise mais qu’ils n’ont pas été suivis par le Parlement.

249 Le décret wallon fut adopté en séance plénière le mercredi 1^er avril 2009 par 54 voix pour, 6 voix contre et 2 abstentions.

Objet et contenu du décret

Amendement annoncé du décret suite à l’entrée en fonction de la nouvelle majorité gouvernementale

270 Le projet de déclaration de politique régionale wallonne 2009-2014 tel qu’adopté par la nouvelle majorité (PS-Écolo-CDH) prévoit un renforcement de la législation en vigueur afin de tenir compte du principe de précaution  [238].

271 Le texte retient comme hypothèse de départ une norme équivalente à 3 V/m maximum à respecter à tout moment et en tout lieu et fixe comme objectif-cible 0,6 V/m. Le gouvernement wallon s’engage également à se concerter avec les autres régions afin d’offrir aux citoyens une protection uniforme. Il propose en outre « de soumettre à permis d’environnement avec enquête publique toute nouvelle antenne de télécommunication mobile ».

272 Ce durcissement annoncé de la législation, qui passe par une quasi-transposition du régime en vigueur en Région de Bruxelles-Capitale, fait vraisemblablement suite aux exigences posées par les écologistes, nouveaux partenaires au sein du gouvernement wallon.

L’irrecevabilité du recours en suspension au motif que l’installation de mobilophonie critiquée est déjà érigée (et exploitée)

295 Le fait d’introduire un recours en annulation contre un acte administratif n’affecte pas la force exécutoire de celui-ci. L’acte attaqué en annulation demeure exécutable. Afin de neutraliser les effets de l’acte querellé il sera dès lors utile, dans certains cas, de demander également à ce qu’il soit suspendu.

296 On ne sera pas étonné, dans la matière que nous traitons, que le requérant demande fréquemment outre l’annulation du permis  [252], la suspension de celui-ci. L’objectif étant, fort logiquement, d’empêcher le commencement des travaux d’érection de l’installation litigieuse.

297 La demande de suspension est dès lors déclarée irrecevable à défaut d’intérêt par le Conseil d’État quand le pylône, l’antenne ou le relais GSM est entièrement construit (et déjà exploité)  [253].

298 Pareillement, est irrecevable ratione temporis un recours visant l’annulation d’un permis autorisant l’implantation d’une antenne lorsqu’il est introduit plus de 60 jours après l’installation de cette dernière. Le juge administratif estime en effet que le requérant était supposé avoir connaissance du permis querellé dès le moment où les travaux étaient achevés  [254].

L’irrecevabilité du recours liée à l’absence d’intérêt à agir du requérant

299 L’intérêt à agir constitue une condition primordiale de recevabilité du recours. Cet intérêt doit être personnel, direct, certain, moral ou matériel, actuel et légitime.

300 L’intérêt du riverain, personne physique, à poursuivre l’annulation d’un permis d’urbanisme autorisant l’implantation d’une antenne de mobilophonie, est rarement dénié. Ce sera le cas, par exemple, si l’habitation du requérant est trop éloignée du pylône critiqué. Le Conseil d’État a ainsi estimé que « la maison du requérant est située à environ 230 mètres du pylône sur lequel les deux antennes litigieuses sont placées, que ce mât remplace un pylône qui existait antérieurement à la demande de permis et qu’il n’est surélevé que de 4,5 mètres par rapport à sa hauteur initiale, de sorte que la vue éventuelle que le requérant aurait de sa maison sur ce mât ne saurait lui causer le moindre désagrément de quel qu’ordre qu’il soit, même esthétique ; que le requérant ne peut se prévaloir de l’intérêt requis  [255] ». Il tient le même type de raisonnement dans un arrêt récent en constatant que « les photos déposées attestent d’une vision trop lointaine du pylône litigieux pour justifier du caractère suffisant de l’intérêt à agir ; que compte tenu de la distance [environ 500 mètres] le séparant du projet litigieux, le requérant ne justifie pas d’un intérêt suffisant à agir ; que le recours est dès lors irrecevable  [256]. »

301 L’on relève, en sens inverse, la décision rendue par le Conseil d’État le 9 septembre 2004 par laquelle il juge que la deuxième requérante a intérêt à contester la présence d’un pylône alors même qu’elle est domiciliée à environ 250 mètres du lieu d’implantation. Il justifie la recevabilité de ce recours par le fait « que l’innocuité des ondes émises à cette distance ne peut en effet être tenue pour absolument certaine  [257] ». Dans le même sens : « Considérant que la requérante habite à 320 mètres du site litigieux, que son habitation est la dernière avant celui-ci ; (…) il n’apparaît pas qu’elle serait privée de toute vue sur le pylône ; qu’elle justifie dès lors d’un intérêt suffisant au recours  [258]. »

302 Enfin, rappelons qu’un recours introduit par une association de fait ou un groupement de riverains dépourvu de la personnalité juridique est – en dehors des exceptions prévues par la loi et des cas déterminés par la jurisprudence – irrecevable. Le Conseil d’État a ainsi rejeté les recours en annulation de permis autorisant l’implantation d’une antenne GSM introduits par le Comité des riverains de Quaregnon-Rivage  [259] et par les Riverains de l’antenne GSM  [260].

303 L’intérêt à agir n’a pas la même portée quand la partie requérante est une personne morale de droit privé, qu’il s’agisse d’une asbl ou d’une SA par exemple. Comme chacun sait, « celles-ci ne sont recevables à poursuivre l’annulation de décisions administratives que pour autant que cette action se rattache à leur objet social  [261] ». Ceci ne soulève évidemment pas de difficultés dans la matière que nous traitons quand l’action émane d’un opérateur de téléphonie mobile. Il en ira de même lorsque ce dernier souhaite intervenir à la cause.

304 Tout au plus, le Conseil d’État a-t-il rejeté la demande en intervention d’un opérateur au motif « que l’intérêt que fait valoir la SA Mobistar tient à l’avantage qu’elle pourra retirer d’un contrat à conclure avec Belgacom Mobile pour l’utilisation du support de l’antenne litigieuse ; que cet intérêt est éventuel aussi longtemps que le contrat n’est pas conclu (…) que la demande d’intervention de la SA Mobistar n’est pas recevable  [262] ».

305 En clair, le permis d’urbanisme critiqué concerne la SA Belgacom Mobile et le seul fait que la SA Mobistar soit susceptible, à l’avenir, de fixer des antennes sur le même support ne rend pas sa demande en intervention recevable.

306 S’il faut que l’action intentée par la personne morale de droit privé se rattache à son objet social, encore faut-il que ce dernier ne soit pas rédigé en des termes trop vastes. C’est en substance ce qu’a rappelé le Conseil d’État dans un arrêt asbl Ardennes liégeoises. La requête en annulation est rejetée au motif que « l’objet social de la requérante est très large, tant socialement que géographiquement, alors que les effets du permis d’urbanisme litigieux sur l’environnement sont limités géographiquement ; que la requérante ne dispose dès lors pas de l’intérêt requis  [263] ».

307 Il est à noter également qu’une société propriétaire de l’immeuble contigu à celui sur lequel l’implantation de l’antenne litigieuse est envisagée au moment de l’introduction du recours perd son intérêt à agir du fait qu’elle a, depuis lors, vendu ledit bien  [264].

308 Enfin, il est fréquent que des personnes de droit public – généralement une commune, parfois une province – introduisent un recours à l’encontre de permis octroyés par le fonctionnaire délégué. Les recours émanant de ces autorités sont recevables dans la mesure où ils tendent à la sauvegarde de l’intérêt communal ou de l’intérêt provincial. Ces intérêts constituant des notions extrêmement larges, il est rare qu’un recours y soit étranger  [265]. La notion d’intérêt communal ou provincial correspond ainsi, mutatis mutandis, à celle d’intérêt personnel.

309 Le recours de la commune de Messancy a, dans un cas très spécifique, été jugé irrecevable pour défaut d’intérêt. Cette commune poursuivait la suspension d’un permis autorisant l’installation d’une station-relais GSM Base sur un site loué par elle à la SA ASTRID (qui exploite un réseau d’antennes pour les services de secours). Le Conseil d’État a rejeté la requête, estimant « qu’en acceptant que la SA de droit public ASTRID conclue un contrat de sous-location à la seule condition d’en être informé, la partie requérante [la commune de Messancy] a accepté que le mât porteur des antennes de sa locataire puisse être utilisé par un ou plusieurs autres opérateurs de téléphonie mobile ». La plus haute juridiction administrative est d’avis qu’en introduisant ce recours, la commune procède à un revirement d’attitude qui n’est justifié par aucun élément nouveau. Et d’ajouter que si la commune « entendait limiter l’usage du pylône à la seule société ASTRID, il lui appartenait soit d’interdire la sous-location et la cession de bail, soit de ne les autoriser que sous réserve de son approbation préalable  [266] ».

L’irrecevabilité du recours émanant d’une personne morale liée au non-respect des règles en vertu desquelles elle est habilitée à agir en justice

310 Pour qu’une commune soit recevable à intenter un recours en suspension, la décision d’introduire pareille action doit émaner du collège des bourgmestre et échevins (collège communal en Région wallonne)  [267].

311 Ce principe a été appliqué par le Conseil d’État dans un arrêt du 28 août 2000 : « Seul le collège des bourgmestre et échevins est compétent pour décider de l’introduction d’une action en référé ; que le conseil communal n’a aucune compétence pour décider de l’introduction de la demande de suspension  [268]. » Précisons que si le collège est également compétent pour décider d’introduire un recours en annulation, il doit toutefois dans ce cas obtenir l’aval préalable du conseil communal  [269]. Enfin, la demande de suspension est logiquement irrecevable lorsque la délibération du collège ne porte que sur un recours en annulation  [270].

La condition du risque de préjudice grave difficilement réparable dans le cadre du contentieux relatif à l’implantation des antennes GSM

314 L’appréciation de la condition du risque de préjudice grave difficilement réparable par le juge administratif s’effectue au cas par cas. Il convient partant de se garder de toute systématisation hâtive. Il nous semble toutefois pouvoir relever, au terme du dépouillement jurisprudentiel que nous avons réalisé, que le Conseil d’État reconnaît essentiellement un risque de préjudice grave difficilement réparable dans deux cas de figure.

315 Primo, quand le requérant est domicilié à proximité de l’installation projetée et qu’il est susceptible de se retrouver exposé aux ondes électromagnétiques émises par cette dernière. Secundo, quand le requérant invoque un préjudice visuel important.

316 Le risque de préjudice grave difficilement réparable est admis dans le premier cas sur la base d’exigences d’ordre sanitaire. Il l’est, dans le second cas, sur base de considérations d’ordre architectural ou esthétique.

317 Le Conseil d’État estime, par contre, que la condition du risque de préjudice grave difficilement réparable n’est pas rencontrée dès lors que l’antenne est déjà érigée et/ou exploitée, le dommage étant dès cet instant intégralement consommé  [273] ou lorsque le requérant se prévaut d’une moins-value pour son habitation  [274].

Le recours en suspension d’extrême urgence

338 La procédure ordinaire du recours en suspension ne permet d’obtenir une décision qu’endéans les 45 jours. Le requérant privilégie dès lors régulièrement la procédure d’extrême urgence. Une requête en suspension peut, dans le cadre d’une telle procédure, aboutir à un arrêt en quelques heures à peine.

339 Le requérant devra, outre les conditions liées au recours en suspension classique, faire valoir un péril imminent et attester qu’il a fait toute diligence  [304] pour prévenir le dommage et pour saisir le Conseil d’État dans les plus brefs délais.

340 Le Conseil d’État a ainsi reconnu, dans le cadre du contentieux relatif à l’implantation des antennes de téléphonie mobile, que les conditions du recours d’extrême urgence étaient rencontrées quand :

341

• le requérant a introduit sa requête le lendemain de l’entame des travaux relatifs à l’antenne GSM et que celle-ci risque d’être édifiée endéans les 45 jours  [305] ;
• aucun affichage d’un avis annonçant l’octroi du permis n’est intervenu, que les travaux ont déjà débuté et qu’ils peuvent être achevés très rapidement  [306] ;
• du matériel est déjà déposé sur le site et qu’il est à craindre que les travaux débutent sous peu, sachant que pareille installation peut être érigée en un laps de temps très court  [307].

342 Dans deux arrêts récents, le Conseil d’État a estimé que le seul fait que l’installation critiquée puisse être érigée en très peu de temps suffisait à justifier l’extrême urgence  [308]. Il a, par ailleurs, précisé que le fait que l’installation concernée puisse être rapidement démontée n’autorisait pas à conclure à l’absence de l’extrême urgence invoquée  [309].

343 Le Conseil d’État a, par contre, logiquement dénié l’extrême urgence lorsque la partie intervenante, en l’espèce la SA Mobistar, fait acter en séance qu’elle n’exécutera pas le permis querellé avant que le délai pour l’introduction d’un recours au Conseil d’État ne soit écoulé, et, si la partie requérante devait introduire une demande en suspension selon la procédure traditionnelle, pas avant que le Conseil d’État ne se soit prononcé à ce propos  [310].

344 Après ces considérations consacrées au contentieux de la suspension et des autres mesures provisoires, il convient d’aborder le contrôle de légalité exercé par le Conseil d’État en matière d’implantation d’antennes GSM. Nous dresserons un inventaire aussi étendu que possible des moyens reconnus fondés par la section du contentieux administratif pour conclure à la suspension ou à l’annulation de l’acte querellé.

Le cas du permis d’urbanisme fondé sur un acte administratif annulé

346 Il arrive fréquemment qu’un acte individuel ou un règlement annulé par le Conseil d’État constitue le fondement juridique d’un autre acte administratif. Si ce dernier fait lui-même l’objet d’un recours en annulation au Conseil d’État, il subira un sort identique dès lors que l’annulation du premier acte ou du règlement lui a fait perdre une condition essentielle à sa validité ou son fondement légal  [311]. Pareil moyen est d’ordre public et peut, le cas échéant, être soulevé d’office.

347 Ce type de situation s’est rencontré à plusieurs reprises dans le cadre du contentieux relatif à l’implantation des antennes de mobilophonie. De nombreux permis  [312] étaient en effet fondés, ou à tout le moins partiellement fondés, sur l’arrêté royal du 29 avril 2001 fixant la norme pour les antennes émettant des ondes électromagnétiques entre 10 MHz et 10 GHz annulé le 15 décembre 2004 par le Conseil d’État  [313]. La plus haute juridiction administrative constate ainsi, dans un arrêt Strubbe et Ortun  [314] « qu’il découle des motifs qui sous-tendent l’acte attaqué que l’évaluation du projet s’est faite par référence aux normes d’exposition aux rayonnements radiofréquences destinées à protéger la santé humaine et édictées, notamment sur la base du principe de précaution, par l’arrêté royal du 29 avril 2001, modifié par l’arrêté royal du 21 décembre 2001 (…) ; que ces arrêtés royaux ont été annulés par l’arrêt du Conseil d’État n° 138.471 du 15 décembre 2004 ; qu’en raison de cette annulation, ils sont censés n’avoir jamais existé, en sorte que l’un des motifs essentiels du permis attaqué est entaché d’une erreur de droit, laquelle vicie fondamentalement l’appréciation émise dans ce motif en rapport avec les normes techniques d’exposition en vigueur pour les antennes d’émission GSM ; que, partant, le permis d’urbanisme attaqué ne repose pas sur un fondement juridique admissible ».

348 Le Conseil d’État a, il y a peu, raisonné de manière analogue  [315] concernant un permis motivé au regard de l’arrêté royal du 10 août 2005  [316], ce dernier ayant été déclaré illégal par l’arrêt prononcé par la Cour constitutionnelle le 15 janvier 2009  [317]. Tirant les conclusions de cette décision, le Conseil d’État a, depuis lors, purement et simplement annulé ledit arrêté  [318].

349 Les permis fondés sur cet arrêté royal et à l’égard desquels un recours est actuellement pendant connaîtront, à n’en pas douter, le même sort dans les mois à venir.

350 Enfin, une jurisprudence similaire a été développée en matière d’évaluation des incidences suite à l’annulation par la Cour constitutionnelle des dispositions wallonnes de transposition de la directive 85/337/CEE  [319]. Deux permis d’urbanisme relatifs à des installations GSM ont ainsi été annulés par le Conseil d’État  [320] au motif que la notice d’évaluation des incidences déposée à l’appui de la demande desdits permis ne reposait sur aucune base légale ou réglementaire, les dispositions en la matière ayant été annulées par la Cour constitutionnelle.

L’incompétence de l’auteur de l’acte

351 Le Conseil d’État a, par un arrêt Lorent  [321], annulé le permis d’urbanisme ayant pour objet le placement d’un pylône avec antennes de télécommunications, compte tenu de l’incompétence ratione temporis du fonctionnaire délégué. Il appartenait en effet au gouvernement régional de trancher, le fonctionnaire délégué ayant été définitivement dessaisi du dossier. Le moyen a été soulevé d’office par l’auditeur.

L’hypothèse du projet modifié en cours de procédure

352 Le Conseil d’État est quelquefois amené à annuler une décision au motif que le dossier du projet querellé a été amendé en cours de procédure sans que certaines instances consultatives n’aient à nouveau été invitées à rendre un avis  [322]. C’est ce motif qui avait, pour rappel, justifié l’annulation  [323] de l’arrêté Aelvoet du 29 avril 2001 fixant la norme pour les antennes émettant des ondes électromagnétiques entre 10 MHz et 10 GHz.

353 Lorsqu’il constate que les modifications apportées au projet à la suite de l’enquête publique sont substantielles, le Conseil d’État peut aller jusqu’à exiger que le projet soit soumis à une nouvelle procédure, « que si les observations recueillies lors de l’enquête publique sont pertinentes, à l’estime de l’autorité, au point que des modifications importantes doivent être apportées au projet, l’autorité ne peut plus accorder le permis sous condition ; que, dans ce cas, il y a lieu de soumettre le projet amendé à l’ensemble de la procédure établie par le CWATUP et qu’il fasse ainsi l’objet notamment d’une nouvelle notice préalable d’évaluation des incidences et d’une nouvelle enquête publique » et qu’en l’espèce « lorsque l’autorité estime que la construction qui fait l’objet de la demande de permis doit être déplacée d’une centaine de mètres, la modification exigée est importante ; que dès lors, la procédure tout entière de demande de permis doit être recommencée sur base du projet amendé  [324] ».

La notice d’évaluation préalable des incidences sur l’environnement lacunaire

354 Il s’agit, pour rappel, d’une hypothèse spécifique à la législation wallonne  [325].

355 Le moyen pris d’une motivation lacunaire de la notice est, à notre connaissance, retenu pour la première fois par le Conseil d’État, dans le contentieux qui nous mobilise à l’occasion d’un arrêt Flamand et consorts. Jugé qu’ « en l’espèce, le demandeur de permis a déposé en annexe à sa demande de permis d’exécution de travaux techniques une notice d’évaluation préalable des incidences sur l’environnement. (…) qu’à l’exception de deux d’entre elles, toutes les rubriques sont complétées par un trait oblique ; que certaines de ces rubriques – cours d’eau, étangs, sources, captages éventuels ; compatibilité de l’activité projetée avec le voisinage ; utilité ou nécessité des démolitions et/ou l’abattage des arbres éventuels ; risques d’autres nuisances éventuelles – concernent directement le projet (…) qu’elle ne contient aucun renvoi à la note intitulée “Installation des stations de base nécessaires à la mise en œuvre du troisième réseau GSM (1800 MHz) en Belgique” (…) que la notice déposée au dossier équivaut à une absence de notice  [326] ». S’ensuit l’annulation du permis critiqué. Le Conseil d’État sanctionne depuis lors fréquemment l’absence ou l’indigence des notices d’évaluation des incidences (rubriques non complétées ou dépourvues d’une motivation adéquate, réponses inexactes, insuffisantes…)  [327].

356 Il a également rappelé, à diverses reprises, que l’objet de la notice d’évaluation préalable des incidences sur l’environnement est « d’indiquer à l’autorité qui doit statuer quels sont les effets prévisibles d’une exploitation sur l’environnement, afin de lui permettre d’apprécier s’il y a lieu d’ordonner soit une étude d’incidences, soit des conditions particulières d’exploitation » ; « la notice, a-t-il précisé, ne constitue qu’une des pièces du dossier introduit en vue d’obtenir l’autorisation ; qu’une inexactitude ou une insuffisance de la notice ne peut entraîner l’annulation de l’acte attaqué que si elle est de nature à avoir induit l’autorité en erreur  [328] ».

357 Signalons encore que, dans un cas de figure particulier, le Conseil d’État a annulé un permis d’urbanisme au motif « que la notice d’évaluation trouvait à la date de sa décision un fondement légal dans le décret précité du 10 novembre 2006 ; que l’acte attaqué ne se réfère ni ne se fonde sur le décret du 10 novembre 2006 (…) ; que la partie adverse [la Région wallonne] n’a dès lors pas statué explicitement sur la nécessité qu’il y avait ou non de réaliser une étude d’incidences sur l’environnement (…)  [329] ».

Le rapport d’évaluation des champs électromagnétiques générés par le projet établi par l’ISSeP

358 En Région wallonne, l’ISSeP  [330] est (quasi) systématiquement consulté afin d’évaluer l’importance des rayonnements électromagnétiques qu’émettrait l’installation projetée  [331]. Lorsqu’il figure au dossier, le rapport de l’ISSeP retient systématiquement l’attention du Conseil d’État.

359 Si ce rapport n’est pas contraignant, le Conseil d’État n’en estime pas moins que l’autorité publique qui s’en écarte doit se justifier. Il a ainsi jugé que l’autorité « ne pouvait s’écarter de l’avis favorable de cet institut que si elle constatait in concreto qu’un ou plusieurs bâtiments, susceptibles d’abriter de manière durable des personnes, se trouvaient à une distance et à une hauteur où le risque de nocivité des ondes électromagnétiques est scientifiquement reconnu  [332] ».

360 Le Conseil d’État se repose également sur les conclusions d’un rapport de l’ISSeP pour rejeter le moyen pris du risque d’atteinte à la santé des riverains  [333]. Autrement dit, l’autorité publique qui a bénéficié de l’avis technique de l’ISSeP n’a pu être induite en erreur en ce qui concerne les effets des ondes électromagnétiques sur la santé humaine.

361 A contrario, le Conseil d’État reconnaît un risque d’atteinte grave à la santé lorsqu’il n’a pas été établi par une étude de l’ISSeP que le taux d’exposition auquel les riverains pourraient être soumis sera inférieur ou égal au seuil maximal fixé par la norme fédérale de référence  [334].

362 Le juge administratif a par ailleurs estimé que les données techniques relatives aux ondes électromagnétiques contenues dans le rapport de l’ISSeP étaient susceptibles de suppléer à certaines lacunes de la notice d’évaluation des incidences environnementales. Il constate, dès lors, que le fonctionnaire délégué a suffisamment été informé sur la nature du projet et sur ses incidences potentielles sur l’environnement  [335].

363 Enfin, il est à relever que le Conseil d’État a récemment annulé un permis au motif que l’autorité avait fondé sa décision sur un rapport de l’ISSeP « lacunaire quant à la question du cumul des champs électromagnétiques engendrés par l’ensemble des antennes » et n’avait pu, par conséquent, opérer un examen en pleine connaissance de cause  [336].

Le fait que le fonctionnaire délégué/urbaniste s’écarte de l’avis défavorable rendu par le collège des bourgmestre et échevins/collège communal sans se justifier

364 Le Conseil d’État a, à plusieurs reprises  [337], censuré une autorisation urbanistique ou un permis délivré par l’autorité régionale au motif que celle-ci s’écartait sans se justifier ou, à tout le moins, sans justification suffisante, de l’avis défavorable émis par l’organe communal.

Le contrôle de l’appréciation par l’autorité de la compatibilité de l’installation avec la destination de la zone concernée et avec le voisinage

À propos des relations entre le référé administratif et le référé judiciaire

400 La cour d’appel de Gand  [373], récemment, et la cour d’appel de Liège ont rendu des arrêts éclairants concernant les relations entre le référé administratif et le référé judiciaire.

401 Nous avons vu supra que le Conseil d’État avait indiqué que ce n’est pas parce que le juge des référés considère que le placement d’une antenne causerait un inconvénient visuel pour un riverain que cet inconvénient constitue automatiquement un préjudice grave difficilement réparable au sens des LCCE

402 Tirons à présent quelques enseignements de la jurisprudence des juridictions judiciaires.

403 La cour d’appel de Gand a jugé que le rejet d’un recours en suspension par le Conseil d’État ne prive pas, à titre principal, le juge des référés de la possibilité d’ordonner une interdiction de bâtir par le biais d’une mesure provisoire d’urgence et ce dans l’attente du prononcé au fond.

404 La cour d’appel de Liège a, quant à elle, été confrontée à une requête tendant à l’aménagement d’une situation provisoire dans l’attente de la décision du Conseil d’État sur des recours en suspension et en annulation. La Cour a estimé que « la crainte d’échouer devant le Conseil d’État dans le cadre d’un référé administratif parce que les conditions de recevabilité d’une procédure en suspension d’extrême urgence ne semblent plus réunies pour des raisons qui ne sont apparemment pas étrangères au fait du demandeur lui-même ne peut avoir pour effet de donner compétence au juge des référés de l’ordre judiciaire  [374] ».

À propos de l’action en cessation environnementale

405 Outre l’action en référé classique, l’action en cessation environnementale telle que prévue par la loi du 12 janvier 1993  [375] constitue un instrument procédural complémentaire à la disposition d’une commune ou d’une association de protection de l’environnement souhaitant obtenir le démontage d’une antenne de télécommunications. Cette voie procédurale n’est, par contre, pas accessible aux personnes physiques.

406 L’article premier de cette loi stipule en effet que :

407

« Sans préjudice des compétences d’autres juridictions en vertu d’autres dispositions légales, le président du tribunal de première instance, à la requête du procureur du Roi, d’une autorité administrative ou d’une personne morale telle que définie à l’article 2, constate l’existence d’un acte même pénalement réprimé, constituant une violation manifeste ou une menace grave de violation d’une ou de plusieurs dispositions des lois, décrets, ordonnances, règlements ou arrêtés relatifs à la protection de l’environnement.
Il peut ordonner la cessation d’actes qui ont formé un commencement d’exécution ou imposer des mesures visant à prévenir l’exécution de ces actes ou à empêcher des dommages à l’environnement. Avant tout débat au fond, une tentative de conciliation aura lieu. »

408 Le président du tribunal de première instance de Tournai a ainsi donné raison à la ville de Tournai qui avait mû une action en cessation environnementale afin qu’il soit procédé au démontage et à l’enlèvement d’une station de radiocommunication.

409 Jugé « qu’il n’est pas contesté que l’installation litigieuse a été montée sans les autorisations administratives nécessaires alors que l’immeuble l’accueillant est inclus à la fois dans un périmètre culturel faisant l’objet de normes urbanistiques particulières de protection des centres anciens, et dans un environnement répertorié à l’inventaire du patrimoine monumental de Belgique ; qu’il y a donc violation manifeste de dispositions relatives à la protection de l’environnement au sens de la loi du 12 janvier 1993, incluant notamment l’urbanisme et l’aménagement du territoire  [376] » et de conclure que le non-respect patent des règles urbanistiques cause un dommage à l’ensemble de la collectivité.

Le recours à la théorie des troubles de voisinage

421 La théorie des troubles de voisinage est, pour mémoire, déduite de l’article 544 du Code civil qui dispose que « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ».

422 Le trouble de voisinage constitue un fait juridique non fautif qui peut être défini comme le trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage concernant une relation de voisinage existant entre des titulaires de droit de jouissance sur des fonds. Pour que la théorie des troubles de voisinage vienne à s’appliquer, le demandeur devra in concreto démontrer que les trois éléments suivants sont réunis : le trouble de voisinage, le dommage et la relation causale entre ces deux notions.

423 Le tribunal de première instance de Bruges  [384] a reconnu que la construction d’une antenne GSM pouvait être constitutive d’un trouble de voisinage au sens de l’article 544 du Code civil. Se référant à l’arrêt Baeten et Moreale  [385], il rappelle que les effets des antennes de téléphonie mobile font l’objet de controverses dans les milieux scientifiques et estime que l’érection d’une antenne dont les effets sont incertains peut entraîner un sentiment d’insécurité et constituer un « trouble psychologique mais non moins certain ». Le tribunal considère dès lors que l’édification d’un « mât de GSM » à quelques mètres de la parcelle du demandeur constitue un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage.

Les règles régissant la conclusion d’un contrat entre une copropriété et un opérateur dont l’objet est le placement d’une antenne GSM sur le toit de l’immeuble

424 Il arrive que la copropriété d’un immeuble à appartements soit contactée par des opérateurs de téléphonie mobile en vue de placer, moyennant rétribution, une antenne sur le toit de l’édifice. Ce type de proposition provoque fréquemment d’âpres débats au sein de l’immeuble entre les partisans d’une rentrée financière significative et ceux qui craignent pour leur santé.

425 À quel organe revient-il en définitive de statuer sur la question ? Comme l’indique M. Wahl  [386], la conclusion d’un contrat avec un opérateur dont l’objet est le placement d’une antenne GSM sur le toit de l’immeuble requiert une décision de l’assemblée générale des copropriétaires. S’agissant d’une décision afférente à la modification de la destination d’une partie de l’immeuble, le syndic et/ou le conseil de gérance ne peuvent en effet trancher seuls.

426 L’article 577-7, 2°, précise, en outre, qu’elle devra être prise à la majorité des quatre cinquièmes des voix. Ceci vaut sous réserve de conditions plus strictes fixées par le règlement de copropriété. Ainsi, il n’est pas rare que l’unanimité soit exigée. Si c’est le cas et que cette règle n’est pas respectée, la décision arrêtée est nulle  [387].

427 Notons que le tribunal de première instance de Bruges a jugé que « lorsque l’acte de base stipule que « tous les travaux ou transformations qui ont une influence sur le style ou l’harmonie de l’immeuble » ne peuvent être décidés qu’à l’unanimité, ceci vaut pour le placement d’une antenne GSM sur le toit de l’immeuble à appartements  [388] ».

428 Enfin signalons, pour être complet, que le juge de paix du canton de Zomergem  [389] a indiqué que « la consommation d’électricité par le locataire d’un toit pour le placement d’antennes d’émission GSM ne constitue ni des frais ni une charge au sens de l’article 1728ter du Code civil, mais des frais de fonctionnement indispensables à l’exploitation de l’entreprise du locataire ».