Introduction

1Le Conseil d’Etat est en fonction depuis 36 ans.

2Cette institution, mi-tribunal administratif, mi-conseil juridique du gouvernement et du pouvoir législatif, n’a pas exagérément retenu l’attention de l’opinion publique.

3Les tensions communautaires et linguistiques récentes, dans les affaires des Fourons et de la périphérie bruxelloise, l’initiative du député C.V.P., Luc Van den Brande, relative à la régionalisation des secteurs nationaux, l’agitation politique de l’opinion flamande autour de Cockerill-Sambre, la loi du 5 mars 1984 sur le financement des secteurs nationaux, ont projeté le Conseil d’Etat à l’avant-scène de l’actualité politique. On sait quelle importance la presse et les média ont attachée aux litiges relatifs au bourgmestre de Fouron, José Happart, au bourgmestre de Linkebeek, Roger Thiery, et aux membres du Centre Public d’Aide sociale de Wezembeek-Oppem. En ce qui concerne la section de législation, les avis du Conseil d’Etat sur la proposition de loi Galle sur l’usage des langues par les élus des communes à régime linguistique spécial, ainsi que l’avis donné sur les divers projets de lois qui ont finalement engendré la loi du 5 mars 1984 sur le financement des secteurs nationaux ont attiré l’attention de l’opinion publique sur le Conseil d’Etat avec plus d’acuité que jadis.

4L’institution est relativement mal connue par le public. La presse ne fait allusion à ses attributions que d’une manière incidente, à l’occasion des événements qu’elle relate.

5Les approximations et les erreurs ne sont donc pas rares.

6Le Conseil d’Etat n’est pas un corps politique. Mais l’exercice de ses fonctions peut avoir une influence politique.

7Comme pour tous les corps constitués, les nominations, depuis que le Conseil d’Etat existe, ont tenu compte d’un certain équilibre des opinions mais ni plus ni moins qu’à la Cour de Cassation. C’est donc bien les fonctions du Conseil d’Etat qui mêlent l’institution aux remous politiques plus que la personne de ses membres dont l’indépendance n’est pas contestée.

8Le moment paraît donc opportun pour retracer en un Courrier Hebdomadaire l’histoire du Conseil d’Etat depuis l’origine de sa conception jusqu’à ce jour.

I – Origine historique

9Le Conseil d’Etat tire son origine historique dans les institutions du régime français sous Bonaparte.

10Ce Conseil de la Couronne impériale bien que dans la dépendance du gouvernement de l’Empereur a joué un rôle juridique très considérable. Il est l’auteur des grands codes et des lois fondamentales qui vont retracer la structure judiciaire et administrative de la France mais aussi par mimétisme de maints pays d’Europe.

11Le Conseil d’Etat est l’auteur du Code civil, du Code pénal, des Codes de procédure et d’organisation judiciaire. Il joue aussi le rôle de l’administration mieux informée qui corrige les fautes et les erreurs de l’administration. Les régimes successifs de la France de 1789 à 1815 rencontrent des résistances très considérables. Les divers pouvoirs qui se succèdent estiment tous que l’administration de l’Etat ne peut pas être soumise comme n’importe quelle autre personne juridique aux jugements des tribunaux du pouvoir judiciaire. Napoléon, comme ses prédécesseurs, est persuadé, probablement à juste titre, que l’installation des nouvelles structures juridico-administratives serait sinon paralysée mais très gravement freinée par une multitude de procédures introduites contre elle devant les cours et tribunaux, par des partisans de l’ancien régime.

12Les pouvoirs révolutionnaires successifs vont curieusement prolonger une tradition juridique française en vertu de laquelle il était interdit aux juridictions de l’ordre judiciaire de juger les contestations où l’Etat et les autres personnes de droit public étaient intéressées. Des édits du XVIIème siècle portant cette interdiction sont significatifs des résistances que rencontrait déjà, sous le règne des Rois Louis XIII et Louis XIV, la croissance du pouvoir central. Cette tradition juridique française est maintenue sous la Restauration et illustrée notamment par le juriste Henrion de Pansey. Toutefois, pour éviter que les erreurs de l’administration ne subsistent sans correctifs, le Conseil d’Etat sous l’Empire est également chargé de rectifier ces erreurs commises au détriment des particuliers. Mais le Conseil d’Etat n’est pas encore à ce moment une juridiction indépendante du pouvoir ; ses décisions ne sont exécutées que si le gouvernement de l’Empereur le veut bien.

13Les structures de l’Empire français sont maintenues dans les Pays-Bas indépendants sous le règne de Guillaume d’Orange de 1815 à 1830.

14Elles représentent donc pour les constituants et les membres du premier pouvoir législatif belge entre 1830 et 1834 une séquelle d’un pouvoir jugé autoritaire et contre lequel la révolution a été faite. L’œuvre révolutionnaire étant accomplie pendant les quarantes années qui séparent la Révolution française de la Révolution belge de 1830, la classe politique belge ne va plus redouter que le pouvoir judiciaire paralyse l’implantation des nouvelles structures juridiques et administratives. Il ne reste rien des organisations politiques, judiciaires et administratives de l’Ancien régime. Il n’y a donc plus de risques de voir des tenants du passé utiliser les chicanes de la procédure judiciaire pour tenter d’empêcher l’implantation dans les mœurs des nouvelles idées et des nouvelles habitudes. En outre, le pouvoir judiciaire n’inspire plus aucune méfiance aux constituants. Au contraire, dans une conception très libérale du nouveau régime politique, les constitutants mettent tous leurs espoirs dans ce pouvoir judiciaire, désormais indépendant du pouvoir politique, pour qu’il joue efficacement son rôle de protecteur de la liberté des individus.

15Dans un discours fameux devant la Cour d’appel de Bruxelles, le 26 avril 1834, l’Avocat général Barbanson rappelait : “qu’il a été manifestement dans le vœu de la Constitution de placer les droits de tous sous la protection du pouvoir judiciaire et de le rendre l’arbitre entre le citoyen et le pouvoir. Il n’est pas possible de soutenir que la justice ordinaire instituée pour qu’on ne puisse ravir à un citoyen un seul jour de sa liberté, un seul denier de sa fortune, sans un jugement rendu au milieu de toutes les garanties de défenses et de publicité, soit impuissante pour arrêter l’abus de la force publique et les excès les plus condamnables du Gouvernement envers les citoyens” [2].

16Il n’y avait donc pas place, dans une telle conception, pour un Conseil de la Couronne qui se serait contenté d’exhorter le gouvernement du Roi de corriger les erreurs de l’administration contre laquelle des particuliers auraient porté plainte devant lui. Autrement dit, ceux qui créèrent le système constitutionnel belge ne faisaient aucune confiance au gouvernement et à l’administration en général pour qu’elle corrige spontanément ses erreurs et les répare sans y être contrainte par un jugement.

17En outre, jaloux de ses prérogatives, le Parlement qui se considérait comme la principale branche du pouvoir législatif, ne voulait pas s’adjoindre un Conseil d’Etat qui eut joué auprès de lui le même rôle créateur que le Conseil d’Etat Napoléonien. La classe politique de l’époque pensait d’ailleurs que cette immense œuvre législative devait suffire pour longtemps et que le pouvoir législatif belge n’aurait qu’un travail fort modeste à fournir. Ce fut d’ailleurs vrai pendant plusieurs décennies.

18Il y eut pourtant plusieurs propositions de création d’un Conseil d’Etat consultatif, par exemple celle déposée en 1831-1832 par le sénateur Degorge-Legrand [3]. Ce projet fut adopté au Sénat par deux voix de majorité mais ne fut pas discuté à la Chambre. Une nouvelle proposition fut déposée en 1855 par le Baron d’Anethan, le prince de Ligne et MM. Forgeur et Savart ; ce projet, voté par le Sénat, ne fut pas non plus discuté par la Chambre des Représentants.

19Les propos des opposants sont significatifs de l’état d’esprit de l’époque. Par exemple, le Comte de Robiano se déclara un adversaire déterminé de la loi en ces termes : “D’ailleurs, Messieurs, aurons-nous à perpétuité des lois à préparer ? Non, certes. La plupart de celles qu’attend la Belgique sont toutes prêtes… si le Conseil d’Etat doit être utile, fermez les deux Chambres et inscrivez sur la porte : Maison à louer” [4]. Un autre opposant le Comte d’Ansembourg s’exprima avec autant de véhémence : “Douze sangsues qui nous saigneront pour l’éternité, excèdent tout ce que la médecine la plus exténuante puisse jamais prescrire au corps humain. Je ne veux pas plus de sangsues pour le corps politique que pour le corps humain …” [5].

II – Le malaise judiciaire du XIX^ème siècle. La théorie de la séparation des pouvoirs et ses conséquences

20Le régime constitutionnel belge est fondé sur la doctrine libérale de la séparation des pouvoirs. Cette doctrine a surtout pour objectif de rendre les juges indépendants du pouvoir politique dans un souci de protection de l’individu, mais cette doctrine a également pour conséquence d’interdire aux divers pouvoirs de s’ingérer dans l’exercice des attributions des autres.

21Un arrêt de la Cour d’appel du 14 août 1845 [6] rappelle que : “une disposition qui caractériserait de la part de l’autorité judiciaire un acte de suprématie d’un des pouvoirs sur l’autre serait une invasion par voie de commandement dans un domaine ou le cercle des attributions de l’autre”. L’article 237 du Code pénal punit d’ailleurs d’emprisonnement, d’amende et condamne à l’interdiction d’occuper quelque emploi et office public que ce soit pendant cinq à dix ans, des membres des cours et tribunaux qui se seraient immiscé dans l’exercice du pouvoir législatif, ou encore qui auraient excédé leurs pouvoirs en s’immisçant dans les matières attribuées aux autorités administratives soit en faisant des règlements sur ces matières, soit en défendant d’exécuter les ordres émanés de l’administration [7].

22Chaque fois qu’un particulier s’adressait aux tribunaux pour obtenir des dommages et intéreêts en invoquant une faute d’une administration publique quelconque, les tribunaux du XIXème siècle hésitaient à se prononcer de peur d’empiéter sur les attributions d’un autre pouvoir. Bien que la doctrine du juriste français Henrion de Pansey ait été nettement récusée par les constituants, la magistrature belge n’en a pas moins été influencée par la jurisprudence française. Le pouvoir judiciaire de la France récusait sans doute sa compétence pour juger l’administration. Mais cette attitude ne laissait pas l’administré démuni puisque celui-ci pouvait s’adresser au Conseil d’Etat que les régimes successifs du XIXème siècle vont maintenir et renforcer.

23Cette solution de rechange n’existait pas pour l’administré du Royaume de Belgique. Devant les conséquences fâcheuses de ces principes, la magistrature belge a tenté au XIXème siècle d’en atténuer les conséquences. Les tribunaux belges s’estimaient autorisés à condamner l’administration publique à des dommages et intérêts pour faute commise au préjudice d’un particulier quand ils avaient affaire à la “personne civile” de l’administration. Mais ils se déclaraient incompétents quand ils estimaient avoir affaire à la “puissance publique”. Mais comment distinguer dans l’administration entre les deux faces de ce Janus ?

24La jurisprudence de l’époque montre à quel point les tribunaux ont louvoyé d’un pôle à l’autre. Quand l’Etat belge créa les chemins de fer, le risque de faute portant préjudice à autrui à la suite d’une fausse manœuvre devient évident. Aussi, puisque certains chemins de fer étaient propriété d’Etat (la Société Nationale des Chemins de Fer ne fut créée qu’en 1926) [8], l’Etat-personne civile a toujours été engagé face aux victimes éventuelles des accidents de chemins de fer. Le critère pour dégager la personne civile de la puissance politique en l’espèce est significatif du langage et de l’état d’esprit d’une époque : le Procureur général Mesdach de Ter Kiele estimait que lorsque l’on avait à faire à l’Etat propriétaire des chemins de fer, la personne civile pouvait être mise en cause parce que “le personnel des chemins de fer n’était composé que de tâcherons vulgaires” [9]. Ce critère social parfaitement arbitraire ne put éviter les incohérences puisqu’il résulte de la jurisprudence de la même époque que les éclusiers, les préposés à la manœuvre des ponts, les pilotes, les agents préposés à la navigation intérieure, comme les cantonniers et les surveillants de la voirie sont les agents de la puissance publique : par conséquent, les procès des particuliers dirigés contre l’administration dont ils sont les agents se heurtent à une décision d’incompétence du pouvoir judiciaire.

25La haute magistrature de la Cour de cassation ne recule pas à cette époque devant les métaphores littéraires, fruits d’une conception superficielle et formelle des humanités anciennes et des études de droit au XIXème siècle. En effet, les agents d’administration, que nous venons de citer, évoquent dans la bouche du Procureur général à la Cour de cassation, Mesdach de Ter Kiele, “les licteurs dont à Rome et plus tard les Consuls se faisaient précéder” [10].

26Quand un agent d’un service public est-il revêtu de la dignité d’un “Munus publicum” ? La question s’est posée gravement pour les techniciens qui manœuvrent les grues hydrauliques du port d’Anvers, propriété communale. Pouvait-on les considérer avec noblesse comme des “licteurs” de la Rome antique ou au contraire comme des ouvriers techniciens de l’époque industrielle contemporaine ? “Licteurs” en 1893, c’est-à-dire immunisant leur administration contre tout procès pour préjudice causé à autrui, ils redeviennent ouvrier technicien en 1900 et leur administration est rendue responsable de leurs fautes. Ces tergiversations et ces contradictions finirent par excéder le monde des justiciables et leurs défenseurs. On reparla de la création d’un Conseil d’Etat à la manière française dès le début du XXème siècle. Il est vrai qu’en France, avec la IIIème République, le Conseil d’Etat cesse d’être un Conseil de la Couronne et devient une juridiction administrative qui statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formés contre les actes des diverses autorités administratives [11].

27Le Conseil d’Etat français cesse d’être un épouvantail symbolisant l’autorité du Prince pour devenir une juridiction protectrice des administrés au même titre que le pouvoir judiciaire.

III – La tentative de 1920 et ses conséquences sur la jurisprudence de la Cour de cassation

28Dès le lendemain de la première guerre mondiale, le Parlement fut saisi d’une proposition de réviser la Constitution de façon à installer en Belgique un Conseil d’Etat [12]. Le gouvernement lui-même avait chargé une Commission de spécialistes de préparer un avant-projet de modifications à apporter à la Constitution. L’on trouve dans cette Commission M. Goddyn, conseiller à la Cour de cassation qui la présidera plus tard, et Paul Leclerc, Premier avocat général à la Cour de cassation, et qui deviendra son Procureur général. On y trouve en outre des professeurs à l’Université de Louvain et de Bruxelles ainsi que certains hauts fonctionnaires tels que Louis Wodon, secrétaire général du Ministère des Affaires économiques et professeur à l’U.L.B. ainsi que Henri Velge, Chef du Cabinet du Premier ministre et qui deviendra en 1947 le premier président du Conseil d’Etat.

29Ces initiatives, assez spectaculaires, eurent des effets immédiats sur la jurisprudence de la Cour de cassation. Les nouvelles Chambres, issues pour la première fois du suffrage universel, n’avaient pas encore abordé le problème de la création d’un Conseil d’Etat quand la Cour de cassation rendait plusieurs arrêts, notamment le 19 avril et le 5 novembre 1920, sur les conclusions de l’Avocat général Paul Leclercq. La Cour mettait fin spectaculairement aux hésitations du XIXème siècle et déclarait que les autorités publiques, personnes de droit public, étaient toujours responsables civilement de la lésion d’un droit donnant ouverture à des dommages et intérêts (sur la base des articles 1382 et suivants du Code civil). Tranchant ainsi le nœud gordien malgré la séparation des pouvoirs, la Cour rendait inutile la création d’une Cour du contentieux administratif qui aurait suppléé à la carence des cours et tribunaux du pouvoir judiciaire. Lorsque la Commission de la révision de la Constitution de la Chambre des Représentants aborda le problème le 20 mai 1921, elle ne pouvait que constater que la Cour “avait restitué aux tribunaux judiciaires la plénitude de juridiction qu’ils n’avaient pas voulu reconnaître” [13]. Au besoin, ajoutait le rapport de la Commission : “en vue d’écarter les controverses de la doctrine et les fluctuations de la jurisprudence, une loi ordinaire pourrait déterminer la responsabilité de l’Etat et de ses agents devant le pouvoir judiciaire”.

30Restait à examiner l’opportunité de créer un Conseil d’Etat consultatif en matière législative. La Commission de la Chambre émit l’opinion que “la confection des lois si souvent critiquées, et à bon droit, pouvait être améliorée par les moyens dont disposent le législateur ordinaire et le gouvernement sans révision de la Constitution”. Restait enfin à examiner l’opportunité de créer une juridiction capable d’annuler pour excès de pouvoirs les actes des autorités administratives, y compris les arrêtés royaux.

31La Commission gouvernementale créée par arrêté du 8 janvier 1921 avait proposé que ce pouvoir d’annulation soit donné directement à la Cour de cassation en révisant l’article 106 de la Constitution [14]. La Commission de la Chambre des Représentants repoussa cette proposition parce que “elle porterait atteinte au principe fondamental du droit constitutionnel de la Belgique, la séparation des pouvoirs. Le Congrès de 1830 s’est efforcé de la réaliser par des dispositions précises ; il a donné au pouvoir judiciaire une organisation destinée à le défendre contre les usurpations commises, sous les régimes antérieurs, par le pouvoir exécutif à l’égard des cours et tribunaux et il y a réussi ; il ne faut pas aujourd’hui, déplaçant les limites fixées, armer le pouvoir judiciaire d’un droit qui pourrait lui permettre d’entraver à son tour l’exercice du pouvoir exécutif” [15].

32La Commission estimait d’ailleurs que la Constitution avait déjà donné aux cours et tribunaux le droit de refuser d’appliquer les actes des autorités administratives contraires aux lois et que cela suffisait pour protéger les droits des particuliers.

33En outre, la Constitution permettait de toute façon à la loi ordinaire de créer des juridictions administratives pour connaître les litiges sur tous droits quelconques qui ne seraient pas des droits civils (art. 93 et 94 de la Constitution).

34Le Parlement constituant de 1920 en conclut qu’il n’y avait pas lieu de réviser la Constitution et les deux Chambres ont pris acte qu’il n’y avait aucune proposition introduite devant les deux assemblées [16].

IV – L’accalmie

35Pendant 16 ans, il y eut en la matière une longue accalmie au cours de laquelle le problème ne fut plus soulevé. La nouvelle jurisprudence du pouvoir judiciaire semblait avoir apaisé les plus grandes inquiétudes encore que le problème de la séparation des pouvoirs n’a pas cessé de se poser comme limite au droit du pouvoir judiciaire de qualifier de faute une décision de l’administration. Mais l’analyse de cette jurisprudence est d’une très grande complexité et est désormais étrangère au sujet abordé ici c’est-à-dire la création d’un Conseil d’Etat.

V – La création du conseil d’Etat

36De nouvelles initiatives sont prises à partir des années 1936. Le régime constitutionnel belge est en crise et de nombreux projets de réforme voient le jour. Le malaise s’exprime par de nombreux travaux de doctrine [17]. Il se manifeste notamment sur deux points : la complexité grandissante de la législation et la nécessité de la coordination. D’autre part, les attributions de l’Etat n’ont cessé de croître sous l’influence des mouvements d’opinion en faveur de l’Etat de bien-être et de protection sociale. La crise économique oblige l’Etat à intervenir d’une façon active. La crainte de voir l’administration en général commettre des erreurs sans qu’il y soit porté remède, s’amplifie considérablement. La garantie traditionnelle résultant de la Constitution en vertu de laquelle les cours et tribunaux refusent d’appliquer les actes administratifs irréguliers ne satisfait plus. La nécessité d’une cour capable d’annuler, directement sur demande des particuliers, les actes irréguliers est à nouveau invoquée dans la doctrine : le plaidoyer de la Commission gouvernementale créée le 8 janvier 1921 refait surface. En outre, beaucoup s’inquiètent de savoir si la réparation des fautes commises par l’administration dans le cadre des dommages et intérêts prévus par le Code civil est suffisant en équité. L’action légitime et non fautive de l’administration peut créer des situations qui rompent le principe de l’égalité des charges du citoyen devant l’action des pouvoirs publics. “A la responsabilité pour faute, sanctionnée par les tribunaux civils, pourrait s’opposer une responsabilité pour risque admise dans certains cas par une cour du contentieux administratif” [18]. Le droit civil est largement dépassé, la cour du contentieux administratif statuerait en équité. Elle “examine tous les intérêts en cause, tant ceux des particuliers que ceux de l’administration et du Trésor public. Elle peut accorder ou refuser les dommages et intérêts ou n’allouer qu’une réparation partielle”(18).

37Ce contentieux d’indemnité au-delà du droit civil prit une assez grande importance dans les travaux parlementaires préalables à la loi du 23 décembre 1946 portant création d’un Conseil d’Etat. Les premières initiatives datent de 1936 mais il faut tenir compte de l’interruption de ces travaux due à la menace de guerre, à la guerre et à l’occupation, et aux urgences imposées par l’immédiat après-guerre (1939-1945).

38Le pouvoir législatif reprit intégralement les arguments du Centre d’étude de la réforme de l’Etat sur l’utilité d’une section de législation d’une part et d’une section d’administration d’autre part capable d’annuler tout acte irrégulier d’une autorité administrative, arrêté royal compris, et d’accorder une indemnité pour préjudice exceptionnel.

39Il est curieux de constater que les parlementaires donnèrent beaucoup d’exemples qui ne furent pas suivis par la jurisprudence du Conseil d’Etat de 1948 à nos jours : l’exemple type est le déplacement d’une gare. Ce déplacement résultant de travaux publics décidés en toute compétence par l’Etat peut évidemment léser les intérêts d’hôteliers et de restaurateurs alors que l’Etat ne commet aucune faute en l’occurrence. Après son installation en 1948, jamais le Conseil d’Etat n’a donné un avis favorable à l’octroi d’une indemnité pour préjudice exceptionnel dans un cas de ce genre ni dans tout autre cas similaire comme la construction d’une autoroute, d’un pont ou de tout autre ouvrage d’intérêt public qui peut léser les intérêts des propriétaires ou locataires d’immeubles ou d’établissements dont la situation change du tout au tout par les travaux publics entrepris [19].

40Le législateur, prudent et craignant sans doute pour les deniers publics ne donna d’abord au Conseil d’Etat qu’une compétence d’avis pour ce contentieux d’indemnité. La jurisprudence du Conseil d’Etat fut si timide et les avis favorables à un particulier furent si rares et portant sur des indemnités de montants si modestes que la loi du 3 juin 1971 transforma sans crainte ce pouvoir d’avis en un pouvoir d’arrêt. Il avait été démontré que le budget d’Etat ne courait aucun risque. Mais il en résulte que les motivations qui ont animé les milieux politiques et parlementaires pour instaurer un Conseil d’Etat étaient partiellement fondées sur des illusions.

41Le seul problème constitutionnel débattu fut la question de savoir si le Conseil d’Etat pouvait annuler un arrêté royal. Le professeur Kluyskems de l’Université de Gand, sénateur, soutint jusqu’au bout qu’il fallait, pour ce faire, une révision de la Constitution. Les deux Chambres passèrent outre à une forte majorité grâce à une fiction juridique couverte, il est vrai, par l’autorité morale et scientifique des membres du Centre d’études de la réforme de l’Etat de 1936. En 1920-1921, le Parlement refusa de donner ce rôle à la Cour de cassation au nom de la séparation des pouvoirs. Il suffisait donc de confier ces pouvoirs à une juridiction administrative qui ne faisait pas partie du pouvoir judiciaire et on déclara sans plus d’embarras que le Conseil d’Etat faisait partie du pouvoir exécutif et que par conséquent l’argument de la séparation des pouvoirs ne pouvait plus être évoqué.

42Or, le Conseil d’Etat est doté d’un statut d’indépendance à l’égard du gouvernement, égal à celui de la magistrature ordinaire. La qualité “d’organe du pouvoir exécutif” est donc purement fictive. Le Centre d’études de la réforme de l’Etat avait procédé par simple affirmation : “La future cour du contentieux administrative sera un organe du pouvoir exécutif. Il importe toutefois que ses membres jouissent de la plus complète indépendance. C’est pourquoi la Commission repousse l’idée d’y inclure des représentants officiels de l’Administration. Elle insiste d’autre part sur la nécessité d’assurer aux membres la garantie de l’inamovibilité. Pour bien accomplir sa mission, la cour du contentieux administratif doit bénéficier d’un grand prestige : il faudra en tenir compte dans le recrutement des membres. Ceux-ci devront être choisis dans des milieux qu’il ne faut pas trop limiter, parmi des juristes ayant prouvé leur valeur scientifique et l’indépendance de leur caractère. Ce recrutement sera plus aisé si l’on peut promettre aux candidats éventuels un traitement qui leur permet de tenir leur rang avec dignité et des honneurs qui les classent favorablement dans la hiérarchie sociale” [20]

43En réalité, le Conseil d’Etat est un autre pouvoir qui ne se classe au sein d’aucun des trois pouvoirs traditionnels : le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire. Pour la bonne forme, il eut donc mieux valu une révision de la Constitution. Cette révision fut proposée après coup depuis 1965 jusqu’à ce jour, sans qu’aucune suite n’ait été donnée par les Chambres constituantes successives [21].

44Le Conseil d’Etat est installé en novembre 1948, les Conseillers d’Etat sont nommés au grand choix par le gouvernement sur présentation des candidats par la Chambre des Représentants (il y a alternance avec le Sénat). Les premiers conseillers furent choisis dans la magistrature, le Barreau et la Haute administration en respectant le dosage linguistique imposé par la loi et le dosage politique traditionnel résultant de nos mœurs. Les auditeurs furent recrutés au concours et les substituts à la suite d’un examen.

VI – Organisation et pouvoirs du conseil d’Etat

45Le Conseil d’Etat est composé de 24 membres à la tête desquels se trouvent un premier président et un président. Il est subdivisé en Chambres ayant à leur tête un président de Chambre, chaque chambre comprend trois conseillers dont le président. Il y a en outre un auditorat dont le rôle est de faire rapport sur les affaires ; il est composé d’une hiérarchie de magistrats à la tête desquels se trouvent un auditeur général, un auditeur général-adjoint (de l’autre rôle linguistique), de premiers auditeurs, d’auditeurs et d’auditeurs-adjoints. Il y a également un bureau de coordination dirigé par des “premiers référendaires” assistés de référendaires et de référendaires-adjoints. Il y a en outre comme dans toute juridiction un greffe avec un greffier en chef et des greffiers.

46Les conseillers d’Etat sont nommés par arrêté royal sur deux listes comprenant chacune trois candidats et présentées l’une par le Conseil d’Etat, l’autre alternativement par la Chambre des Représentants et par le Sénat. Pour être conseiller d’Etat, il faut faire preuve d’une certaine expérience (10 ans au Barreau, dans l’administration, dans les fonctions judiciaires ou dans les Facultés de droit des Universités belges). L’âge est de 40 ans. Le recrutement du Conseil d’Etat doit se faire obligatoirement pour moitié au moins parmi les membres de l’auditorat et du bureau de coordination.

47Le Conseil d’Etat est indépendant du gouvernement, ses membres sont inamovibles et ils choisissent donc en leur sein leur Premier président, leur président et leurs présidents de Chambre.

48Les membres de l’auditorat sont nommés par arrêté royal sur concours parmi les candidats âgés de 30 ans et dotés d’une expérience de trois ans au moins au Barreau, dans les fonctions judiciaires, administratives, scientifiques, universitaires. Les auditeurs-adjoints (anciennement appelés substituts dans la loi de 1946) sont recrutés à la suite d’un concours dont le Conseil d’Etat détermine les conditions et constitue le jury. Pour les autres fonctions, auditeurs, premier auditeur, auditeur général, auditeur général-adjoint, la nomination est faite par arrêté royal. Les autorités du Conseil d’Etat, auditeur général et premier président doivent donner un avis conforme (pour les auditeurs) ou au moins être entendus (pour les fonctions supérieures de premier auditeur).

49Le Conseil d’Etat est composé de deux sections, la section de législation qui donne des avis motivés sur le texte de tous avant-projets, propositions de lois et amendements à ces projets et propositions dont elle est saisie par le Président de l’une des deux Chambres législatives. En ce qui concerne le gouvernement, les ministres sont tenus de soumettre à l’avis motivé de la section tous avant-projets de lois ou d’arrêtés d’exécution organique [22] et réglementaire. Les avis sont publiés parce qu’ils doivent être annexés aux documents parlementaires des projets de loi ; lorsqu’il s’agit d’un arrêté royal et que cet arrêté fait l’objet d’un rapport, l’avis du Conseil d’Etat doit être annexé au rapport au Roi et publié au Moniteur belge. Le Conseil d’Etat doit également donner son avis sur les projets de décret depuis la création des Conseils culturels, devenus Conseils de Communauté, et des Assemblées régionales. Lorsque la section de législation donne un avis défavorable à la compétence soit d’un avant-projet de loi soit d’un projet de décret le Comité de concertation est obligatoirement saisi en vertu de la loi du 8 août 1980.

50La section de législation est composée de 12 membres du Conseil d’Etat désignés par le Premier président pour un terme de trois ans. Cette section comprend aussi des assesseurs qui ne sont pas des magistrats permanents et qui ont une fonction importante et permanente en dehors du Conseil d’Etat. Ces assesseurs sont nommés par arrêté royal pour cinq ans. Ce terme peut être renouvelé, ils sont choisis parmi des personnes compétentes en raison de leur fonction exercée dans les matières juridiques ; ils sont obligatoirement juristes.

51La section de législation est elle-même divisée en quatre Chambres : deux Chambres de langue française et deux Chambres de langue néerlandaise. Les Chambres sont composées de trois conseillers d’Etat et de deux assesseurs (sauf les cas d’urgence où la présence des assesseurs n’est pas requise). La section de législation siège en assemblée générale chaque fois que le président de l’une des Chambres législatives ou le ministre par qui elle est consultée lui en fait la demande.

52Lorsque la demande d’avis soulève une question relative aux compétences respectives de l’Etat, des Communautés ou des Régions, le Premier président, la défère aux Chambres réunies de la section. Celle-ci se compose de deux Chambres de langue différente dont six membres de la section de législation du Conseil d’Etat et de quatre assesseurs.

53La section d’administration est divisée en cinq Chambres : deux Chambres de langue française, deux Chambres de langue néerlandaise et une Chambre bilingue. Le Premier président peut constituer des Chambres de complément si cela s’avère nécessaire.

54La section d’administration est un tribunal administratif qui rend des jugements appelés arrêts. Ses compétences et son fonctionnement sont décrits plus loin. La section d’administration du Conseil d’Etat en tant que juridiction siège dans la forme habituelle des tribunaux c’est-à-dire en audience publique. La procédure est essentiellement écrite mais les avocats peuvent plaider à l’audience. Les arrêts sont lus en audience publique, la presse peut donc en assurer la répercussion dans l’opinion publique aussi vite qu’elle le désire. Depuis 1956, le membre de l’auditorat présent à l’audience donne son avis sur la manière de résoudre le litige avant que le Conseil d’Etat ne rende son arrêt.

55La loi avait également prévu une section des conflits pour trancher les conflits de compétence entre les anciens Conseils culturels et la loi. Cette section n’a jamais été mise sur pied et n’a donc rendu aucune décision. Des affaires pendantes fort peu nombreuses ont été d’office transférées à la Cour d’arbitrage par l’article 110 de la loi du 28 juin 1983.

56Les arrêts du Conseil d’Etat ne peuvent être déférés à la Cour de cassation que pour trancher un problème de compétence. La Cour de cassation ne joue donc pas à l’égard du Conseil d’Etat le rôle général qu’elle joue à l’égard des Cours d’appel. La Cour de cassation ne peut donc casser un arrêt du Conseil d’Etat que parce que celui-ci a statué sur une contestation qui ne relève pas de sa compétence, par exemple une contestation ayant pour objet un droit civil.

57La discipline des conseillers d’Etat relève de la Cour de cassation qui seule peut leur infliger une peine disciplinaire qui peut aller jusqu’à la destitution. Par contre les membres de l’auditorat peuvent être révoqués par arrêté royal.

58Le Conseil d’Etat est rattaché au point de vue budgétaire au Ministère de l’Intérieur et non comme les cours et tribunaux au Ministère de la Justice. Il a été décrit plus haut les raisons de cette fiction juridique par laquelle le Conseil d’Etat fait partie du pouvoir exécutif.

VII – La pratique du conseil d’Etat (1948-1984)

Conclusions

134Institution mal connue, mais qui a suscité un regain d’intérêt ces deux dernières années, le Conseil d’Etat exerce deux fonctions distinctes (l’un d’arrêt et l’autre d’avis) généralement mal perçues par le public.

135Ce Courrier Hebdomadaire avait pour objectif d’expliciter ces attributions et de retracer les conditions de la création de cette institution.

136Nous voudrions aborder en conclusion la question du poids, politique entre autres, qu’a exercé et exerce le Conseil d’Etat.

137Le Conseil d’Etat a sans doute joué un rôle considérable, mais il a plutôt accompagné que perturbé l’action politico-législative ou les décisions des autorités politiques.

138Il a apporté des correctifs dans l’exercice des différents pouvoirs politiques pour les maintenir, avec plus ou moins d’effet, dans le cadre du système du droit belge. Il a eu un effet plus préventif que rectificatif, même en ce qui concerne la jurisprudence de la section d’administration. Celle-ci est plus utile comme moyen de dissuasion que comme sanction des errements de l’administration dont les décisions peuvent être annulées. Les arrêts du Conseil d’Etat, en effet, interviennent souvent tardivement et leur exécution est mal assurée. Au point de vue du plaideur, l’efficacité de l’institution est assez faible.

139Mais l’effet préventif n’est peut-être pas négligeable. La menace du recours en annulée peut freiner la tentation de commettre des abus.

140Les avis de la section de législation, lorsque le pouvoir législatif décide de ne pas en tenir compte, donnent sans doute des armes légitimes à l’opposition sans que les majorités en soient ébranlées ni que la décision politique soit modifiée. Mais ces avis ne présentent un risque pour l’existence même des gouvernements que lorsqu’ils alimentent les désaccords au sein des majorités. Un partenaire d’une coalition, qui a dû faire des concessions, peut tirer prétexte d’un avis négatif de la section de législation du Conseil d’Etat pour les remettre en cause. Un exemple a été donné par les attitudes des groupes parlementaires du CVP à la veille de la crise d’octobre 1978.

141Mais le glissement le plus périlleux vers une crise politique majeure pourrait provenir de la jurisprudence des chambres flamandes du Conseil d’Etat, section d’administration, dans les affaires des bourgmestres contestés des Fourons ou d’une commune de la périphérie. En effet, pour l’opinion publique francophone, la déchéance de fonctions politiques est une remise en cause de la légitimité du suffrage universel. En outre, la jurisprudence des chambres flamandes du Conseil d’Etat va au-delà des exigences de la loi électorale en soutenant que l’article 3bis de la Constitution sur les régions linguistiques a modifié et complété la législation linguistique de 1962-1963. Or cet article 3bis a été adopté par la constituante en 1970-1971 dans le but de stabiliser cette législation. Ces arrêts ne pourraient être toutefois considérés comme la cause profonde d’une crise politique fondamentale ; ces causes profondes sont à rechercher dans les options des divers groupes politiques, les représentants politiques étant eux-mêmes tributaires des mouvements et remous de l’opinion publique.

142Mais les arrêts des chambres flamandes du Conseil d’Etat pourraient servir de détonateurs.