L’article riche et éloquent que Daniel Soulez Larivière consacre au pouvoir judiciaire s’ouvre sur la question du fondement, une question essentielle et insoluble dans une démocratie, illustrée ici par la belle métaphore du prince aux mains couvertes de sang. Il voudrait donner l’apparence d’une délégation à des juges du pouvoir de rendre la justice en son nom, mais il lui faudra compter avec une mécanique qui se dérègle et produit du réel au point que les juges entendront effectivement exercer un pouvoir, voire contrôler le prince en retour. Il s’ensuit un conflit de légitimité entre le prince – qui, après avoir invoqué un fondement mystique, justifie son pouvoir par la nécessité pratique de maintenir la paix civile, puis par l’élection, autre fondement mystique d’ailleurs – et les juges qui recourent à la fiction d’un pouvoir judiciaire garant de l’État de droit.
Lorsqu’on parle de fiction en droit, il est tentant de demander si elle correspond à une réalité quelconque et sinon pourquoi on y recourt. Dans le récit de Daniel Soulez Larivière, les fictions sont nombreuses et correspondent à celles que l’on peut trouver dans de nombreux discours sur le pouvoir judiciaire. Mais, pour reprendre l’une de ses formules, le pouvoir judiciaire, investi ou non par la mystique, n’est-il pas lui-même une fiction ? Et, dans l’affirmative, dans quelle autre fiction peut-il trouver le fondement de sa légitimité ?
Pour répondre à cette première question, il faut commencer par écarter un argument auquel les juristes ont trop souvent recours, celui qui est tiré du texte des Constitutions…