Longtemps, en France, le débat sur la nature de l’institution judiciaire, pouvoir ou autorité, n’a été qu’une manière de poser la question de son indépendance. Depuis l’adoption de notre actuelle Constitution, peut-être plus encore qu’elle ne l’était auparavant, la justice s’est sentie reléguée, asservie même, c’est-à-dire volontairement maintenue dans une sorte de dépendance, empreinte de beaucoup de méfiance, comme si, davantage que les autres institutions, elle avait peiné à se rétablir du naufrage général de 1939-1940. Ce n’est pas un hasard si, aujourd’hui, alors que la réalité de l’indépendance des magistrats du siège ne fait plus réellement débat (celle du parquet est un autre sujet), l’expression « pouvoir judiciaire », même si elle n’est pas encore communément admise, ni d’ailleurs constitutionnellement établie, ne suscite pourtant plus la même hostilité que par le passé.
Toutefois, le débat n’est pas clos. D’abord, bien sûr, parce que c’est la nature même de l’indépendance de n’être jamais acquise définitivement et qu’il reste, on l’a dit, à régler la problématique du statut du parquet, mais surtout parce que ne poser la question du pouvoir judiciaire que sous l’angle de l’indépendance est assez réducteur. Ce n’est pas le moindre mérite de l’article que Daniel Soulez Larivière vient de lui consacrer que de se pencher d’abord sur l’origine de ce pouvoir judiciaire. Je partage avec lui l’idée que c’est l’État de droit qui fonde le pouvoir judiciaire dans les sociétés démocratiques, c’est-à-dire la conjugaison d’un ordre juridique supérieur, reconnu et pérenne, et d’un outil, généralement appelé « hiérarchie des normes », permettant au juge de soumettre à cet ordre supérieur tout ce qui pourrait y déroger, en ce compris l’ensemble des actes normatifs quelle que soit leur origine…