La question du potentiel conflit entre droit de l’Union européenne et Convention européenne des droits de l’homme est ancienne. Ce n’est pourtant qu’au début du XXIe siècle que la Cour européenne des droits de l’homme a en partie stabilisé sa jurisprudence en la matière, en posant dans son arrêt Bosphorus les principes d’interprétation à retenir lorsqu’il est reproché à un État membre de l’Union européenne d’avoir violé la Convention alors qu’il était en train d’exécuter le droit de l’Union. Depuis lors, les arrêts qui ont précisé la présomption Bosphorus ont été peu nombreux mais importants. L’arrêt Bivolaru et Moldovan vient à son tour apporter des précisions décisives. Son originalité la plus évidente est que, pour la première fois, la Cour a constaté une violation de la Convention en dépit de l’applicabilité de la présomption de respect de la Convention posée dans l’arrêt Bosphorus. Toutefois, cette originalité n’est, nous le verrons, ni la seule ni peut-être la plus importante. Au-delà, cet arrêt nous semble illustrer la faiblesse structurelle de la présomption Bosphorus.
Les présentes affaires concernaient la remise de deux personnes par la France aux autorités roumaines en exécution de mandats d’arrêt européens aux fins d’exécution d’une peine de prison. Se posait donc la question de la présomption selon laquelle les États membres de l’Union européenne sont censés respecter la Convention européenne des droits de l’homme lorsqu’ils ne font qu’exécuter le droit de l’Union…