Un pouvoir de guerre présidentiel ?

5Les prétentions présidentielles à un pouvoir de guerre unilatéral, chose commune depuis que Harry Truman a le premier affirmé un tel pouvoir en engageant le pays contre la Corée du Nord en 1950, se réfèrent typiquement à la Clause du commandant en chef et la Vesting Clause [8]. Le président George W. Bush a porté l’assertion à un nouveau degré en annonçant la doctrine d’un pouvoir présidentiel unilatéral de lancer la « guerre préemptive » [9]. Ailleurs, les distorsions que renferment ces prétentions n’ont pas été découvertes, mais ici l’analyse la plus sommaire suffit [10]. L’argument en faveur d’un pouvoir de guerre présidentiel – l’autorité de lancer des hostilités militaires au nom du peuple américain – est sans relation avec le texte de la Constitution, les débats de la Convention constitutionnelle et les ratifications des conventions par les États, la structure de l’autorité de guerre et de politique étrangère établie par les Pères de la Constitution, les Federalist Papers, la pratique du gouvernement aux débuts de la République américaine, et enfin les premières décisions de justice. En effet, l’assertion d’un pouvoir de guerre présidentiel détruirait la Clause de guerre de la Constitution. La Convention constitutionnelle rejeta sans ambiguïté le concept d’un pouvoir de guerre du président. Son attachement à un pouvoir décisionnaire collectif en matière de paix et guerre était affirmé avec beaucoup de force dans la décision des délégués de conférer au Congrès l’autorité exclusive de lancer des hostilités militaires, limitées ou totales. La décision historique des Pères de la Constitution de reconfigurer le rôle de l’Exécutif dans la politique étrangère, de le priver d’importantes prérogatives qui étaient, à cette époque, largement admirées et exercées, a substitué aux prétentions absolutistes la suprématie du parlement et chassé le spectre d’un président gonflé de pouvoir qui pourrait conduire la nation vers la guerre pour de fallacieux motifs. Dans une lettre à Thomas Jefferson, James Madison explique dans un langage dont l’écho se fait entendre deux siècles plus tard : « La Constitution suppose, ce que l’histoire de tous les gouvernements démontre, que l’Exécutif est la branche du pouvoir la plus intéressée et la plus encline à la guerre. Elle a donc avec un soin étudié investi de ces questions la législature » [11]. Les débats et les votes sur la Clause de guerre de la Constitution établissent clairement que le Congrès seul possède l’autorité de déclencher les hostilités, petites ou grandes, au nom du peuple américain. À la fin de la Convention, aucun délégué ne s’écarta de cette interprétation. Le pouvoir de guerre fut spécifiquement retiré au président, qui ne reçut que l’autorité de repousser des attaques soudaines. Les commentaires de constituants dans les conventions des États, les premiers jugements de la Cour Suprême, la pratique institutionnelle et les déclarations des hommes politiques contemporains confirmèrent aller aussi dans le même sens [12]. James Wilson, peut-être à peine moins important que Madison comme architecte de la Constitution, résuma admirablement le dessein de la Convention de ratification de Pennsylvanie : « Ce système ne nous précipitera pas dans la guerre ; il est étudié pour nous en garder. Il ne sera pas du ressort d’un seul homme ou d’un seul groupe d’hommes, de nous engager dans une telle détresse, puisque l’importante responsabilité de déclarer la guerre appartient à l’ensemble de la législature ». Cette déclaration doit être faite en concours avec la Chambre des représentants : de cette circonstance on peut tirer la conclusion certaine que rien d’autre que notre intérêt peut nous entraîner dans la guerre [13]. La Constitution ne requiert pas une déclaration de guerre du Congrès avant que les hostilités puissent être légalement engagées mais simplement qu’elles le soient par le Congrès. Tout ce que le droit américain exige est une autorisation explicite du Congrès pour recourir à la force militaire contre un adversaire désigné.

6Que le pouvoir de guerre réside dans les mains du Congrès ne fut en aucun cas diminué par la désignation du président comme commandant en chef de l’armée et de la marine par la Convention. Ce titre ne conférait en aucune façon un quelconque pouvoir de guerre ; il conférait seulement l’autorité de repousser des attaques soudaines contre les États-Unis et de diriger la guerre « lorsqu’autorisée ou commencée ». Hamilton met à nu les contours de la fonction dans The Federalist N° 69 : « Le président est le commandant en chef de l’armée et de la marine des États-Unis. À cet égard, son autorité est nominalement la même que celle du roi de Grande-Bretagne, mais en substance très inférieure à elle. Elle ne correspond à rien de plus que le commandement suprême et la direction des forces militaires et navales, comme premier général et amiral de la Confédération, tandis que celle du roi britannique s’étend à la déclaration de guerre et à la levée et la régulation de flottes et d’armées – tout ce qui, selon la Constitution considérée, appartient à la législature » [14].

7L’objectif central de la Clause du commandant en chef était d’assurer la supériorité du pouvoir civil sur les opérations militaires, et de rassembler la direction, une fois la guerre enclenchée, en une seule et même personne plutôt qu’en des multiples commandants. La signification de la Clause de guerre de la Constitution était au-delà de toute équivoque dans la Convention. S’il n’y avait pas de confusion sur la Clause de guerre à Philadelphie, il est difficile de comprendre pourquoi il devrait y avoir confusion entre les dirigeants des branches de l’Exécutif, autres hommes d’État et universitaires. Il est douteux que la confusion soit sincère sur le pouvoir de recourir à la force militaire ; il y aurait plutôt de-ci de-là une volonté délibérée d’obscurcir les choses.

8Considérons quelques-unes des distorsions du pouvoir de guerre du Congrès par l’Exécutif. Les fervents partisans du pouvoir exécutif prétendent que le président est le « seul organe » de la politique étrangère américaine, pouvoir qui permet d’engager la guerre unilatéralement. De plus, certains universitaires comme Jefferson Powell, qui, en qualité de membre du Conseil juridique de l’administration Clinton, a tenté d’identifier et de faire valoir une autorité présidentielle dans l’usage de la force militaire, « tant que les hostilités ne représentent pas une « guerre » dans le sens constitutionnel » [15]. Cette interprétation, qui revient à ce que le président apprécie lui-même ce qu’est une « guerre », fait violence aux principes constitutionnels qui régissent la paix et la guerre, et réduirait la différence entre les pouvoirs de guerre présidentiel et royal à une simple question de degré et non plus de substance, comme le conçurent les Pères de la Constitution. Leur ferme rejet du modèle anglais, qui privilégie un contrôle et une direction de la guerre et des relations extérieures par l’Exécutif, reflétait non seulement leur attachement au républicanisme, principe cardinal de la décision collective dans les Affaires étrangères et intérieures, mais aussi leur profonde crainte d’un pouvoir exécutif sans contrepoids, tel qu’ils le perçurent de leur extraordinaire sens historique et de leur expérience personnelle sous George III [16].

9En outre, un pouvoir même limité de l’Exécutif d’initier des hostilités affaiblirait l’autorité du Congrès d’émettre des « lettres de marque et représaille ». L’attribution de ce pouvoir au Congrès vaut tous les commentaires sur l’attachement des Pères de la Constitution à ce que les pouvoirs offensifs de la nation soient exercés seulement et exclusivement par le Congrès. La lecture de la Convention n’a pas été contestée ; l’autorisation des lettres de marque et représailles était vue comme une espèce de guerre imparfaite, ce que Blackstone nommait un « état incomplet d’hostilités ». Madison, Hamilton et Jefferson, trois figures majeures, considéraient que l’autorisation de représailles était un acte de guerre et appartenait au Congrès. Et face à la théorie de Jefferson Powell sur le pouvoir présidentiel d’utiliser la force militaire sans atteindre le seuil de la « guerre », rappelons ce que Thomas Jefferson en dit en 1793 : « Le Congrès doit être appelé à les ordonner, le droit de représailles lui étant conféré expressément par la Constitution, et non à l’Exécutif » [17]. Dans plusieurs de ses premières décisions, la Cour Suprême admettait de même que seul le Congrès pouvait autoriser une guerre générale ou des hostilités limitées. Le recours à la force par le président, à quelque échelle que ce soit, représente une flagrante usurpation du pouvoir de guerre du Congrès.

Le président comme « seul organe » de la politique étrangère américaine

10Les prétentions présidentielles d’autorité unilatérale de formulation et de conduite des Affaires étrangères reposent certes sur un dévoiement du texte constitutionnel et un corps de travaux universitaires qui privilégient l’Exécutif, mais aussi sur une opinion singulière de la Cour Suprême dans États-Unis c. Curtiss-Wright Export Corporation de 1936 [18]. Pendant près de 70 ans, les présidents se sont appuyés sur la position du juge George Sutherland justifiant virtuellement toute aventure de politique étrangère qu’ils aient entreprise : décision de guerre unilatérale, suspension et caducité des traités, actions secrètes et décision discrétionnaire quant aux nations avec lesquelles les États-Unis entretiennent des relations et quant à la teneur de ces relations [19]. Ces principes ne trouvent aucun fondement dans le texte de la Constitution ni dans les débats à Philadelphie. L’opinion de la Cour dans Curtiss-Wright, où elle déclare que le président est le « seul organe des Affaires étrangères », a très certainement été sa principale contribution à la croissance du pouvoir de l’Exécutif en matière de politique étrangère. Même lorsque la doctrine du seul organe n’a pas été nommément invoquée, son esprit a fourni un fil conducteur commun à des opinions qui ont porté le pouvoir présidentiel au-dessus des normes constitutionnelles. L’existence de cette doctrine, aussi indéfendable soit-elle, a engendré des débats visant à apaiser des critiques d’actions présidentielles constitutionnellement contestables dans le domaine des relations internationales. Curtiss-Wright portait sur un point de constitutionnalité concernant une résolution commune qui autorisait le président à suspendre la vente d’armes à la Bolivie et au Paraguay, puis à engager un conflit armé au Chaco afin de mettre un terme au combat. Dans une opinion du juge Sutherland, la Cour soutint la délégation de pouvoir contre l’accusation d’être trop large. Sutherland s’égara du sujet en cause, et dans une démonstration discutable créa cette chimère que les Affaires étrangères constituaient « le pouvoir précieux, entier et exclusif du président comme seul organe du gouvernement fédéral dans le domaine des relations internationales – un pouvoir dont l’exercice ne requiert pas un acte du Congrès » [20]. Le contexte historique dans lequel Sutherland devisa la doctrine du seul organe mérite attention. Le juge a déroulé le raisonnement du représentant John Marshall dans un discours en 1800, dans lequel il notait que « le président est le seul organe de la nation des relations extérieures […]. En conséquence, la demande d’une nation étrangère ne peut s’adresser qu’à lui » [21]. Marshall défendait la décision du président John Adams de remettre aux Britanniques un déserteur, Jonathan Robbins, comme le prévoyait le traité Jay. Dans l’affaire Robbins, une demande d’extradition fut adressée aux États-Unis, selon Marshall, et elle exigeait une réponse du président au nom du peuple américain. À aucun moment dans son discours Marshall ne défendit l’idée que l’autorité exclusive du président de communiquer avec des nations étrangères incluait le pouvoir de formuler et mettre en œuvre seul une politique. Edward Corwin a conclu avec justesse : « Ce que Marshall avait surtout en tête était simplement le rôle du président comme instrument de communication avec d’autres gouvernements » [22]. Ce point de procédure avait été reconnu en 1793 par Thomas Jefferson, alors secrétaire d’État [23] et cette vue n’avait pas été contestée. C’est donc Sutherland qui a promu un rôle de communication amplifié d’une fonction politique substantive, extrayant de la doctrine du seul organe de Marshall un considérable pouvoir. Cette approche revenait à affaiblir le dessein constitutionnel de la coopération dans la conduite des relations extérieures. Curtiss-Wright fut donc un cas radical. En dépit du fait qu’il fut le produit de l’imagination du juge Sutherland et que sa rhétorique ait été reléguée comme dictum, il aura prévalu longtemps – 70 ans aujourd’hui – parce qu’une Cour obéissante a resservi la doctrine du seul organe chaque fois qu’une logique devait justifier une action présidentielle de politique étrangère constitutionnellement douteuse, réveillant le vieux fantôme de Curtiss-Wright. Une revue même la plus superficielle des cas dans lesquels l’arrêt fut invoqué fait clairement apparaître qu’il s’agit, en essence, d’une grande déférence au jugement de l’Exécutif dans ce vaste domaine que sont les Affaires étrangères. La Convention constituante ne laissa jamais penser à un pouvoir présidentiel exclusif de décider de la politique extérieure. Au contraire, tous les arguments invoqués par les Pères fondateurs (et par les ratificateurs dans les conventions des États) reflétaient une préférence pour un processus décisionnaire collectif, et une profonde crainte d’un unilatéralisme de l’Exécutif. Les délégués rejetèrent donc le modèle prévalant pour la conduite de la politique étrangère qui laissait un pouvoir virtuellement sans limite à l’Exécutif, et choisirent le Congrès comme principal responsable des politiques internationales de la nation [24]. Cette préférence se retrouve dans les dispositions de la Constitution qui régissent la politique étrangère. L’article I confère au Congrès une autorité large et exclusive de réguler le commerce avec l’étranger et d’initier toute hostilité au nom des États-Unis, y compris une véritable guerre. Selon l’article II, le président partage avec le Sénat le pouvoir de signer des traités et de nommer les ambassadeurs. Le président est investi de seulement deux rôles exclusifs en politique étrangère. Il est le commandant en chef des forces armées, mais il agit dans cette capacité par et sous l’autorité du Congrès. Comme Hamilton l’expliquait dans The Federalist N° 69, dans cette capacité le président a autorité de conduire la guerre après qu’elle ait été autorisée par le Congrès ou dans le cas d’une attaque soudaine contre les États-Unis [25]. Le président a aussi la charge de recevoir les ambassadeurs. Hamilton, Madison et Jefferson partageaient l’idée que cette fonction cérémonielle ne conférait aucun pouvoir de décision [26]. Les pouvoirs constitutionnels des présidents en politique étrangère étaient peu de chose comparés à ceux du Congrès. Les prétentions de l’Exécutif à disposer en la matière d’une autorité souveraine à formuler, gérer et conduire ne sont qu’un détournement grossier du dessein constitutionnel.

Le pouvoir présidentiel inhérent

11Le pouvoir exécutif inhérent invoqué par Harry Truman et George W. Bush, repose sur l’idée que les Pères de la Constitution défendaient le principe d’une autorité discrétionnaire pour faire face à une situation d’urgence. Cette vue, inspirée de la prérogative lockéenne, conçoit l’autorité de l’Exécutif comme suffisamment large pour permettre au président d’agir en l’absence de loi, et même en violation de la loi [27]. L’argument, faut-il noter, se fonde sur une origine constitutionnelle, et non extra-constitutionnelle, du pouvoir. Il ne faut donc pas accepter l’affirmation fantaisiste du juge Sutherland dans Curtiss-Wright que le président jouit d’« entiers » pouvoirs de politique étrangère issus non de la Constitution mais de la Couronne anglaise [28]. Les prétentions de Truman et Bush à propos d’un pouvoir inhérent de saisir l’un des aciéries, l’autre de placer en détention des citoyens américains indéfiniment sans protection judiciaire, ne résistent pas mieux à l’analyse, mais ont au moins la vertu d’invoquer la Constitution [29]. Un dévoiement reste toutefois un dévoiement.

12Les Pères de la Constitution rejetaient le concept d’une prérogative présidentielle. L’Article II de la Constitution dit que « Le pouvoir exécutif est conféré à un président des États-Unis ». Le débat à la Convention de Philadelphie sur ce qui allait devenir la Vesting Clause, portait sur la question de savoir s’il devait y avoir une présidence une ou plurielle. Edward Corwin a fort justement remarqué que « Les minutes de la Convention constitutionnelle établissent clairement que l’objectif de cette clause était simplement de déterminer si l’Exécutif devait être un ou pluriel et de lui attribuer un titre » [30]. Aucun délégué à Philadelphie n’avança le concept d’un pouvoir exécutif inhérent. Pour les Pères de la Constitution, le « pouvoir exécutif » était limité, comme James Wilson l’a expliqué, à « l’exécution des lois et la nomination des agents publics ». Roger Sherman « considérait la magistrature exécutive comme rien de plus qu’une institution traduisant la volonté de la Législature dans les faits ». Madison partageait la définition du pouvoir de Wilson, considérant qu’elle devait être précise ; le pouvoir exécutif « doit être confiné et défini » [31]. Ainsi fut-il. La conception du pouvoir exécutif défendue par Sherman, Wilson et Madison ne fut en aucun cas contestée. Wilson « ne considérait pas les prérogatives du monarque britannique comme un guide convenable pour définir les pouvoir de l’Exécutif » [32]. Si tel est le cas, observait Corwin, quel élément des minutes de Convention suggère l’existence d’un pouvoir inhérent ? [33]

13Ce qui est d’une importance cruciale, c’est que le président est tenu, en vertu du Rule of Law, de relier ses actes à la Constitution, charte dont il tire son autorité. Le juge Hugo Black déclara en 1957, dans Reid c. Covert, que « le gouvernement est une créature de la Constitution. Il ne dispose que des pouvoirs qu’elle lui a conférés » [34]. Puisque le président n’a pas reçu le pouvoir de prérogative – essentiellement un pouvoir « de révision » – mais prête le serment de « préserver et défendre la Constitution » et promet d’« exécuter fidèlement la loi », il n’est pas sensé ignorer ou remplacer les valeurs inscrites dans la Constitution par les siennes. Car en somme, la Constitution reflète les choix (constitutionnels) fondamentaux de la nation [35], et de nouvelles prérogatives improvisées par le président seraient une violation du choix d’un gouvernement constitutionnel, comme de la séparation des pouvoirs. Un président comme George W. Bush, qui condamne « l’activisme judiciaire » devrait, par intégrité et cohérence intellectuelle, condamner ou au moins se garder de tout « activisme présidentiel » [36]. Le combat historique pour une Constitution écrite, déclara le juge Black, était d’« assurer que les hommes seraient gouvernés par le droit, et non l’arbitraire du ou des détenteurs du pouvoir », et ce selon la « loi du pays », pas la « loi des juges » [37]. Le président n’a reçu aucun droit de transcender l’autorité conférée à sa fonction. « Aucun agent », remarqua Hamilton, « ne peut redessiner son office », et aucune invocation d’urgence ne justifie une révision de ses pouvoirs par l’Exécutif [38]. La perspective d’un pouvoir « de révision » du président – prémisse d’un pouvoir inhérent – ou une distorsion par l’Exécutif des limitations constitutionnelles, invite la réplique du président de la Cour Suprême John Marshall dans Marbury c. Madison : « À quelles fins les pouvoirs sont-ils délimités, et à quelle fin cette limitation est-elle inscrite dans le texte, si ces limites peuvent, à tout moment, être dépassées par ceux-là mêmes qu’elles sont sensées restreindre ? » [39] Les Pères avaient compris l’importance de restreindre l’exercice du pouvoir. Ils avaient la sagesse de penser, comme le dit Madison dans The Federalist N° 48, que « tout pouvoir est de nature possessive, et qu’il doit être empêché d’outrepasser les limites qui lui sont imposées » [40].