i. Le mariage : un contrat perpétuel

12Ce n’est pas sans logique que Portalis déclare que le mariage est un « contrat qui est essentiellement perpétuel, puisqu’il a pour objet de perpétuer l’espèce humaine. ». [10] Et tout au long des discussions on constate que, pour le Premier Consul comme pour les différents conseillers, le mariage est une institution essentielle pour la famille. Bonaparte est donc, en principe, contre sa dissolution.

13Ainsi lors d’un débat sur la nullité du mariage en cas d’erreur sur la personne, Bonaparte s’adresse longuement et fermement aux conseillers afin que le mariage ne puisse être annulé qu’en cas d’induction en erreur sur la personne physique de l’un des époux.

14Il déclare qu’« il n’y a de véritable erreur de personne que quand un individu est substitué physiquement à un individu ; et alors seulement le mariage est radicalement nul ». Pour lui l’erreur qui peut porter sur le nom ou sur les origines sociales de l’un des époux est sans importance : il dit d’ailleurs à propos du mariage qu’« à présent qu’il n’y a plus de caste, c’est la plus imposante [institution] devant la nature humaine (…) autrement ce serait un jeu ; il y a eu échange d’âme (…) ». Pour le Premier Consul le mariage putatif est toujours valable sauf dissimulation de la promise sur son identité.

15Sur ce point précis, et malgré son insistance, il ne sera pas suivi par le Conseil. Son argumentation, comme le lui feront observer la plupart des conseillers, parmi lesquels Maleville [11] et Thibaudeau [12], ne repose sur aucun fondement juridique. Ces conseillers lui prodigueront une véritable leçon de droit sur la notion d’erreur sur la personne, lui expliquant que cette erreur est un concept juridique qui englobe tant l’erreur sur la personne physique elle-même, que sur ses qualités essentielles (son nom ou sa famille par exemple).

16Bonaparte s’inclinera devant la science parfaitement exposée mais persévèrera à magnifier le mariage au cours des discussions suivantes. Notamment lorsqu’il souhaite que le mariage soit célébré avec une réelle solennité : « l’officier civil marie sans aucune solennité. Cela est trop sec. Il faut quelque chose de moral. Voyez les prêtres. Il y avait un prône. » [13]

17On comprend que le Premier Consul souhaite, afin de souligner l’importance du mariage aux yeux des époux, que le mariage civil s’inspire de la solennité des formes religieuses qui semblent être, selon lui, les plus favorables à la préservation de l’éthique de l’institution.

18Par ces multiples interventions touchant au mariage, le Premier Consul montre son attachement à une institution dont il souhaite faire un des fondements du régime politique qu’il vient d’instaurer. Cependant le mariage, aussi important soit-il, doit-il être maintenu en cas de désaccord profond entre les époux. En d’autres termes : la perpétuité du mariage frappe-t-elle le divorce d’obsolescence ? Bonaparte, malgré l’opposition de nombreux conseillers, va plaider pour le maintien du divorce dans la législation civile, et défendre le divorce par consentement mutuel auquel sont opposés la majorité des conseillers d’État. De cette opposition naîtra une forme de divorce quasiment impraticable.

ii. Le quasiment - impossible divorce

19La Révolution avait introduit et considérablement facilité le divorce [14]. En réaction contre les excès du droit révolutionnaire en la matière, Bonaparte et les rédacteurs du Code civil entendent empêcher que le mariage ne soit un contrat précaire. Ils vont restreindre les causes du divorce et multiplier les conditions à réunir pour sa mise en œuvre. À cet égard ils font preuve d’une attitude modérée : lors des discussions, la plupart des conseillers d’État s’opposent au principe même du divorce !

20Pour Portalis « le divorce ne doit pas être prononcé sans cause » [15]. Aussi son obtention va-t-elle être soumise à des conditions draconiennes de sorte qu’il devient extrêmement difficile pour les époux d’aboutir à la dissolution de leur mariage par le divorce.

21Dans un premier temps, les causes de divorce retenues par les rédacteurs sont l’adultère, l’attentat à la vie d’un époux par l’autre et la condamnation d’un époux à une peine afflictive ou infamante.

22Le Premier Consul lui-même s’insurge contre le maintien des mariages où les époux sont en perpétuel désaccord. Pour lui, en effet, « le mariage est indissoluble (…) au moment où il est contracté, chacun des époux doit être dans la ferme intention de ne jamais le rompre… mais si l’un des époux rendait la vie insupportable à l’autre, il faut que celui-ci ait la faculté de s’en séparer » [16]. Et d’adresser le reproche à Portalis de rendre « l’obtention du divorce si difficile, qu’elle est inconciliable avec les bonnes mœurs ». Ce dernier lui rétorque : « si nous avions affaire à un peuple neuf, je ne l’établirais pas » [17].

23Portalis finira par accéder aux exigences de Bonaparte en usant d’une raison détournée et plus idéologique : la liberté des cultes. La Révolution ayant définitivement ancrée la philosophie des Lumières en France : « le véritable motif qui oblige les lois civiles d’admettre le divorce, c’est la liberté des cultes [18]. Il est des cultes qui autorisent le divorce ; il en est qui le prohibent : la loi doit donc le permettre, afin que ceux dont la croyance l’autorise puissent en user » [19]. Le Conseil d’État se prononce alors pour le maintien du divorce.

24La discussion va aussitôt porter sur la question de savoir si le divorce sera autorisé seulement pour causes déterminées ou également sur simple allégation d’incompatibilité d’humeur, ce dernier type de divorce étant beaucoup plus facile à obtenir que ceux pour cause déterminée. De très vives discussions s’en suivent entre les conseillers et Bonaparte car, dans un premier temps, ce dernier va tenter d’imposer le divorce pour incompatibilité d’humeur.

25Pour le Premier Consul ce type de divorce permettrait principalement de couvrir l’adultère de la femme et de protéger le mari d’un scandale. Il déclare, en effet, qu’« on ne doit pas chasser une femme dont on a eu des enfants, à moins que ce ne soit pour cause d’adultère. Alors c’est une affaire criminelle. Mais avant les dix ans [de mariage], il faut que l’incompatibilité suffise, que l’affaire se traite devant un conseil de famille présidé par un magistrat (…) » [20] donc en dehors de toute publicité préjudiciable au mari victime de l’adultère de sa femme.

26Bonaparte va se heurter à une opposition catégorique des conseillers, notamment celle de Portalis et Maleville [21] insistant sur la nature perpétuelle du mariage. Portalis déclare : « si le divorce pour incompatibilité d’humeur était admis dans la législation, il n’y aurait plus de mariage » [22]. Pour lui l’adoption de ce type de divorce anéantirait l’autorité du mari et aboutirait à l’anarchie au sein de la famille. Pour Maleville « le mariage n’est plus qu’un concubinage, si la volonté de l’une des parties suffit pour le dissoudre (…) » [23].

27Tronchet [24] et Abrial [25] rejettent le divorce pour incompatibilité d’humeur en réaction aux excès que ce type de divorce a engendrés sous la Révolution : notamment par la pratique des coureurs de dot qui épousaient une femme en fonction de l’importance de sa dot et l’abandonnaient aussitôt après l’avoir dépouillée [26]. Tronchet ira jusqu’à déclarer que « la cause d’incompatibilité d’humeur est une cause de dépravation. » [27]. Pour Abrial (Ministre de la Justice) « le divorce pour incompatibilité peut, en quelque cas, être un remède salutaire ; mais cet avantage n’est rien si on le compare à tous les inconvénients qui en peuvent naître, et qui peuvent compromettre le mariage lui-même » [28].

28Ce sont les plus réticents - Bigot de Préameneu [29] trouvant que « ce divorce est inadmissible. Le contrat de mariage n’appartenant pas aux époux seuls, ne peut être détruit par eux : les enfants, la société y sont parties intéressées. » [30] ; et Boulay [31] affirmant que le mariage « ne peut être brisé par la seule volonté des parties ; il ne peut l’être que pour causes légitimes et vérifiées » [32] - qui procurent à Bonaparte des contre arguments déterminants.

29Face à ces conseillers « frondeurs », Bonaparte va abandonner le divorce pour incompatibilité d’humeur et plaider pour le divorce par consentement mutuel. Il souhaite l’imposer pour la même raison : cacher l’adultère de la femme et empêcher que l’honneur du mari ne soit entaché par le scandale d’un cocufiage. En revanche, il insiste sur le caractère familial et moral d’une procédure échappant ainsi au caprice des époux et au retentissement judiciaire. Il réussira à imposer le divorce par consentement mutuel auquel la plupart des conseillers étaient également opposés.

30Pour le Premier Consul, il est d’importance « qu’un homme honnête ne se détermine au divorce que pour cause d’adultère et pourvu que le divorce puisse s’effectuer sans éclat. Ces idées sont dans les mœurs françaises ; la loi doit donc s’y plier (…) il serait dur à obliger un mari (…) à garder une femme qui le déshonore, il faut lui offrir un moyen d’éviter la publicité des tribunaux [33]. Pour obvier à la vulgarisation du divorce il propose que soit exigée « l’autorisation des familles (…) [34] car pour lui « le consentement de la famille serait une garantie que le mariage ne serait dissous que pour des causes graves et réelles » [35]. Sa proposition sera retenue et reprise par l’article 278 du Code civil disposant : « dans aucun cas, le consentement mutuel des époux ne suffira, s’il n’est autorisé par leurs pères et mères, ou par leurs autres ascendants vivants ».

31Le divorce par consentement mutuel est donc admis [36] mais des conditions draconiennes lui sont imposées, notamment des conditions d’âge : le mari devant avoir plus de 25 ans, la femme entre 21 et 45 ans (art.275 [37], 277 du C. civ.) ; des conditions de durée du mariage : plus de 2 ans et moins de 20 (art. 276, 277 du C. civ.). Les époux devaient, en outre, obtenir, à tout âge, le consentement de tous leurs ascendants encore vivants (art. 278 du C. civ.), se mettre d’accord par écrit sur la garde des enfants, le domicile de la femme, la pension alimentaire qui lui sera versée en cas de besoin (art. 280 du C. civ.), donner immédiatement la moitié de leurs biens aux enfants nés du mariage (art. 305 du C. Civ.). La procédure était particulièrement longue et ne comportait pas moins de 4 tentatives de conciliation (art. 285 et 286) et il était interdit, aux époux, de se remarier avant 3 ans (art. 297).

32Ces conditions sont, à ce point, strictes, qu’il sera quasiment impossible d’aboutir au divorce.

33Ainsi malgré l’importance que représente le mariage pour Bonaparte, il parvient à imposer non seulement le divorce mais également le divorce par consentement mutuel. Ce qui a pu faire dire [38] que Bonaparte avait un intérêt personnel à maintenir ce type de divorce pour, le moment venu, se démarier de la stérile Joséphine inapte à satisfaire ses ambitions dynastiques.

34Or, d’après ses interventions, il ne semble pas que cela ait été son but essentiel [39]. En effet, on constate, à la lecture des procès-verbaux, que Bonaparte est surtout préoccupé par l’honneur du mari. Il est littéralement hanté par l’adultère qu’il souhaite absolument cacher aux yeux de tous. Pour lui, il s’agit surtout de permettre au mari de se débarrasser d’une femme adultère sans éveiller les soupçons et ainsi éviter le scandale public et l’humiliation du mari trompé, d’où ses très nombreuses interventions afin d’imposer une procédure de divorce qui permette aux époux de ne pas révéler leurs secrets les plus intimes : l’incompatibilité d’humeur ou le consentement mutuel sont, en effet, les causes de divorce les plus appropriées pour atteindre ce but.

35On peut d’ailleurs reprendre une de ses interventions qui semble le plus démontrer l’objectif réel que souhaite atteindre le Premier Consul par le biais du divorce par consentement mutuel : « il voudrait que le consentement mutuel fût l’aveu et la preuve des sévices qui seraient le seul motif apparent du divorce, et qui cacherait les causes les plus graves ; que quand il y aurait aveu et consentement mutuel, le tribunal fût tenu de prononcer le divorce sans examen. » [40].

36Bonaparte s’est impliqué dans les débats relatifs tant au mariage qu’au divorce afin que la famille soit emprunte de stabilité et d’ordre. Si le mariage ne satisfait pas à cette exigence alors un divorce rapide et discret y répondra.

37Le désordre familial n’est pas seulement dû à de difficiles relations entre époux, il peut être le résultat vivant de leur inconstance. Cet élément perturbateur se trouve être extérieur ou interne à la famille mais il y est toujours étranger. C’est l’enfant naturel : le « bâtard ». Cela dit un étranger à la famille y trouve sa place s’il procure une filiation au couple stérile. Il s’agit de l’enfant adopté. Bonaparte plaidera la cause de ce dernier contre le premier.

i. La protection de l’enfant légitime

39On constate, à la lecture des procès-verbaux, que Bonaparte affiche une profonde hostilité envers les enfants naturels. Il le dit d’ailleurs clairement : « la société n’a pas intérêt à ce que des bâtards soient reconnus. » [42]. Il ajoute : « la bâtardise est l’injure la plus grossière. » [43]

40Cette conception est partagée par la majorité des contemporains tels le tribun Lahary affirmant que : l’enfant illégitime est un « enfant monstrueux » [44], ou le tribun Duveyrier qui ajoute que l’enfant naturel, « même reconnu ne peut prétendre à aucun droit assuré aux enfants légitimes (…) puisqu’il n’est pas dans la famille » [45]. Quant à Portalis, il considère les enfants naturels comme des « êtres mystérieux, qui ne pouvaient se dissimuler le vice de leur origine, venaient par des réclamations artificieuses, compromettre la tranquillité des familles » [46] et donc « la faveur du mariage, le maintien des bonnes mœurs, l’intérêt de la société, veulent que les enfants naturels ne soient pas traités à l’égal des enfants légitimes » [47].

41Il semble que ces préventions soient dues principalement à une réaction contre les lois révolutionnaires qui avaient instauré une égalité de traitement entre les enfants naturels et les enfants légitimes notamment en matière de succession. En effet la Convention, par la loi du 2 novembre 1793, avait établi une égalité dans les successions entre les enfants naturels - catégorie excluant les enfants adultérins - et les enfants légitimes, qui succédaient donc à parts égales, et ce rétroactivement pour toutes les successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789 !… [48]

42Epée de Damoclès pour la famille depuis 1789, l’enfant naturel sera rejeté à l’unanimité hors du sanctuaire familial sous le Consulat. Des mesures particulièrement dures vont même être prises à son encontre, principalement à l’initiative du Premier Consul.

43Tout sera mis en œuvre afin que l’enfant naturel ne puisse faire établir sa filiation. Pour Cambacérès [49], « la déclaration de la mère non mariée ne doit pas devenir une preuve de paternité » [50]. Bonaparte « partage cette opinion » car on ne doit pas « abandonner à tous ceux qui se présentent le droit d’attribuer un enfant à un citoyen » [51]. Le Conseil d’État, en parfait accord, adoptera une disposition selon laquelle « si l’on déclare que l’enfant est né hors mariage, et si la mère en désigne le père, le nom du père ne sera inséré dans l’acte de naissance qu’avec la mention formelle qu’il a été désigné par la mère. »

44À ce propos la recherche de paternité ne peut qu’être extrêmement limitée. Le Premier Consul va se montrer particulièrement rigoureux sur ce point tant à l’égard de l’enfant naturel qu’à l’égard de la mère. Il est catégoriquement contre la recherche de paternité même en cas de rapt ou de viol. Pour lui « les exceptions en cas de rapt ou de viol obligeraient celui qui serait attaqué à reconnaître un enfant malgré lui. Cette reconnaissance forcée est contre les principes. La loi doit punir l’individu qui s’est rendu coupable de viol ; mais elle ne doit pas aller plus loin » [52].

45Ainsi la loi ne doit pas obliger le criminel à reconnaître l’enfant issu du viol qu’il a commis. Bonaparte soutient que le violeur qui a « démoralisé la mère de l’enfant » ne doit être soumis qu’à « une condamnation pécuniaire » et qu’on ne doit pas lui attribuer un enfant « dont il peut ne pas se croire le père » [53] !

46Le Conseil va aller dans le sens du Premier Consul [54] mais partiellement, l’article 340 du Code civil qui interdira effectivement la recherche de paternité, fera une exception : lorsque l’enfant a été conçu au cours d’un enlèvement, « le ravisseur pourra être (…) déclaré père de l’enfant ».

47Le Premier Consul s’oppose à ce que la légitimation de l’enfant par mariage soit possible après la célébration du mariage. En effet, une disposition, à propos de la légitimation des enfants nés hors mariage, prévoyait que ces enfants « seront légitimés par mariage subséquent de leurs père et mère, lorsque ceux-ci les auront légalement reconnus avant leur mariage » [55]. Par conséquent, la légitimation n’est possible que si l’enfant est reconnu avant la célébration du mariage. Or certains conseillers auraient souhaité qu’elle soit possible également après la célébration. Ce à quoi s’est clairement opposé le Premier Consul car pour lui « attribuer des effets à la reconnaissance postérieure au mariage, ce serait laisser les familles dans l’incertitude, et donner la faculté de créer des enfants par consentement mutuel. » [56]. Et conformément à ce souhait l’enfant naturel est, une fois de plus, rejeté hors de la famille par le Conseil d’État (art.331) [57].

48Pour le Premier Consul, la reconnaissance de paternité est inutile. En particulier lorsque la mère ne le demande pas expressément. Il déclare que si le père souhaite reconnaître l’enfant afin de « lui assurer un sort (…) rien ne l’empêche de lui donner des aliments ». Il propose donc que « la reconnaissance du père sera de nul effet, lorsqu’elle sera désavouée par la mère » [58]. Toutefois le Conseil autorisera le père à reconnaître l’enfant même si la mère ne le réclame pas [59].

49Ces préventions législatives contre l’enfant naturel nous informent sur l’objectif utilitariste poursuivi par le législateur de 1801 et par le Premier Consul : le rétablissement de la famille dans l’intérêt de l’État.

50En effet protéger l’enfant légitime, conçu dans le cadre du mariage et donc au sein d’une familleinstitution, est une mission d’intérêt général. Protéger l’enfant naturel déstabilise et, surtout, délégitime la « pépinière de l’État ».

51Le caractère utilitaire du statut d’enfant naturel, pour contraignant qu’il soit, n’exclut le « bâtard » du cercle familial que tant qu’il conserve ce statut. L’enfant naturel n’est pas prisonnier de sa condition. Il reste un unique moyen permettant d’accepter l’intégration de cet enfant au sein d’une famille : l’adoption.

ii. La promotion législative de l’adoption

52L’adoption, très prisée des Romains, va connaître, en France, une longue éclipse. Elle est très peu pratiquée au Moyen Âge et « avec des effets limités. En particulier, l’adopté ne se voit pas conférer des droits de succession. Ainsi à la fin du XIV^è siècle (…) le droit de succéder est exclu (…) au XVI^è siècle, des coutumes proscrivent même l’adoption. » [60] La Révolution la réintègre dans le droit français par la loi du 18 janvier 1792. Au moment de la rédaction du Code civil, la question s’est naturellement posée de savoir si l’adoption perdurera dans le droit français.

53Lors des débats, on constate que de nombreux conseillers d’État sont très hostiles à cette institution qui, pour eux, non seulement fait entrer un étranger dans la famille mais surtout constitue un danger pour les héritiers légitimes de l’adoptant.

54Selon ces opposants, un étranger - qui pourrait d’ailleurs être un enfant naturel de l’adoptant, voire un enfant adultérin - pourrait s’immiscer dans la famille et ainsi venir concurrencer, en matière d’héritage les enfants légitimes. Il pourrait même « capter » l’héritage des collatéraux en l’absence d’enfants légitimes. Ainsi Réal [61] pour qui cette institution ne fait pas de véritables fils mais seulement des héritiers : « la loi ne pourra faire que des héritiers ; la nature seule peut former ces indissolubles liens qui attachent l’enfant au père, le père à l’enfant. » [62]

55Les ennemis les plus déterminés de l’adoption sont Tronchet et Maleville. Ils sont opposés au principe même de l’adoption et ne l’admettent que si elle est réservée à une certaine élite. Ils souhaitent limiter l’adoption aux grands notables du nouveau régime et en faire ainsi un acte ponctuel de pure politique sans portée législative générale [63]. Ainsi, pour Maleville, « l’adoption peut être très utile, considérée comme mesure politique et se faisant par un acte du Corps législatif ou par un arrêté du gouvernement ». Il ajoute qu’« elle serait très nuisible, considérée comme objet de juridiction ordinaire, et permise indifféremment à tous les citoyens ». [64]

56Bonaparte refuse tout rejet ou aménagement de l’adoption. Il souhaite qu’elle soit légitimée par un acte du Corps législatif (afin de la rendre plus solennelle) et intégrée au droit français principalement dans l’intérêt de l’adoptant et de l’adopté.

57Ses interventions, au cours de la discussion relative à l’adoption sont extrêmement nombreuses. Pour lui, l’adoption est assimilable à une véritable filiation naturelle : une « fiction qui singe la nature, une espèce de sacrement destiné à établir les sentiments et les affections de la filiation et de la paternité entre deux individus nés étrangers l’un à l’autre ». Il ajoute : « si l’adoption ne doit pas faire naître entre l’adoptant et l’adopté les affections et les sentiments de père et fils, et devenir une imitation parfaite de la nature, il est inutile de l’établir » [65]. Il va même jusqu’à dire, au cours d’une très longue intervention, qu’il considère l’adoption comme « un sacrement civil » qui doit être attribué par le législateur « qui n’intervient que pour imprimer à l’adoption son caractère sacré pour faire des fils et des frères ». [66]

58Bonaparte rallie à sa cause de nombreux conseillers, notamment Thibaudeau [67] pour lequel l’adoption « doit être une consolation pour des mariages stériles » [68], ou Berlier [69] qui déclare que « l’adoption sera la consolation des mariages stériles, et une vaste carrière de secours pour les enfants souvent très nombreux de pères et mères pauvres » [70].

59Le Premier Consul sera partiellement entendu par le Conseil. Ce dernier maintiendra l’adoption dans le droit civil français, mais sous des conditions très restrictives : l’adoptant doit être âgé de 50 ans et ne pas avoir de descendants légitimes (art. 343) ; l’adopté doit être majeur (art. 346), il reste dans sa famille naturelle (art. 348), pendant au moins dix ans au cours de sa minorité, l’adoptant doit subvenir à ses besoins (art. 345) ; et il ne succède qu’à l’adoptant (art. 351).

60Ces conditions sont si restrictives qu’il y a eu très peu d’adoption entre la promulgation du Code civil en 1804 et la fin du XIX^ème siècle.

61Sur ce point, une dernière remarque peut être formulée au sujet de certains auteurs [71] prétendant que Bonaparte ne s’est intéressé à l’adoption que dans un intérêt personnel, notamment afin de pouvoir adopter un de ses neveux (le fils de son frère Louis).

62Bien au contraire il semblerait que, d’après ses nombreuses interventions dans le cadre des discussions, le Premier Consul ne se soit attaché à l’adoption que dans l’intérêt de l’enfant privé de parents et de famille, et dans celui des parents souffrant d’être privés d’enfants. D’ailleurs Bonaparte propose de « ne permettre l’usage de l’adoption qu’à celui qui est parvenu à l’âge où ordinairement on ne peut plus espérer des enfants » [72]. Lui-même, à l’époque, n’avait que 32 ans [73].

63Bonaparte, à travers les lois civiles, a rétabli la famille sur des fondements solides en vue de la doter d’un chef incontesté dont l’autorité va être restaurée à l’image de celle du chef de l’État.

i. Un absolutisme paternel

73Pour le Premier Consul, le père doit exercer une autorité absolue sur ses enfants quel que soit leur âge : « le fils ne peut, sans le consentement du père, quitter la maison paternelle, ni voyager, s’il se le permet, le père a le droit de le faire ramener. » [82]. D’ailleurs, dès son arrivée au pouvoir et avant même la mise en place de la commission chargée de rédiger le Code civil, Bonaparte fait voter une loi de germinal an VIII (mars 1800) « rétablissant une liberté testamentaire, dans le dessein sans équivoque (…) de restaurer dans les familles la magistrature paternelle » [83].

74Cette liberté testamentaire va permettre au père de disposer d’un pouvoir de contrainte sur des enfants condamnés à une obéissance sans faille « fondée sur les espoirs et les craintes successoraux » [84]. Le Code civil ne fera que renforcer les effets de cette loi. Dans le même sens, le Code civil va également prévoir que « l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère » (art. 371 du Code civil).

75Un autre exemple de l’autorité absolue que le Premier Consul souhaite donner au père : il sera prévu que des « sommations respectueuses » doivent être faites, au-delà de l’âge de la majorité, pour les enfants qui souhaitent se marier. Ils doivent, par le biais de ces sommations, solliciter l’avis de leurs parents sur leur mariage.

76Bonaparte va également intervenir dans le cadre de la discussion relative à la filiation légitime, sur la règle pater is est selon laquelle l’enfant a pour père le mari. Il souhaite que cette règle soit « absolue » sans aucune restriction, car pour lui « la maxime contraire affaiblirait l’autorité des maris qui doivent avoir un pouvoir absolu sur la conduite de leurs femmes, pour empêcher qu’elles ne leur donnent des enfants étrangers » [85].

77Donc, pour le Premier Consul, aucune preuve contraire ne saurait être rapportée à l’encontre de cette règle et, malgré une vive opposition de Cambacérès qui souhaite que la règle pater is est soit écartée en cas d’adultère constaté de la femme et en cas d’impuissance du mari [86], le conseil adoptera la proposition du Premier Consul. Le principe sera consacré par l’article 312 du Code civil qui dispose « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari (…) ». Cette présomption est quasi-irréfragable et ne peut être renversée que par la preuve de la non cohabitation des époux ou de l’impuissance accidentelle du mari lors de la conception de l’enfant.

78Cet article illustre la prééminence accordée au père, en raison de son statut, sur les éventuelles déclarations contraires de la mère, et donc la supériorité du père sur la mère au sein de la famille.

79Malgré son souhait d’accorder au pater familias une puissance absolue sur ses enfants, le Premier Consul va, néanmoins, plaider, dans l’intérêt des enfants, pour que l’autorité du père de famille soit restreinte dans certains cas.

ii. Un absolutisme paternel impossible à aménager

80Bonaparte n’a jamais voulu sacrifier l’intérêt des enfants à l’autorité du père. Il veut renforcer la structure familiale au moyen d’une autorité paternelle dont le titulaire est un bonum pater familias : un géniteur responsable et raisonnable. Aussi l’autorité du pater familias doit-elle être restreinte dans certains cas pour protéger les enfants. Sur ce point le Premier Consul se heurtera à l’opposition systématique du Conseil d’État.

81Bonaparte souhaite notamment imposer aux pères l’obligation de doter leurs filles. Pour lui « c’est un principe constant que le père doit des aliments à tous ses enfants. Cette obligation va jusqu’à marier ses filles » [87]. Maleville le soutient en rappelant « qu’en pays de droit écrit, les filles avaient une action contre leur père pour obtenir une dot » [88].

82Il propose également qu’il soit fait obligation aux pères d’accorder, en fonction de leur fortune, des aliments à leurs enfants majeurs dans le besoin. Selon lui « les aliments ne se mesurent pas seulement sur les besoins physiques, mais encore sur les habitudes : ils doivent être proportionnés à la fortune du père qui les doit, et à l’éducation de l’enfant qui en a besoin » [89].

83Il ajoute « qu’un père riche et aisé doit toujours à ses enfants la gamelle paternelle » [90]. Il souhaite même qu’une action soit accordée aux enfants contre leur père lorsque ce dernier leur refuse des aliments. Il déclare que, s’il était mis dans une telle situation, il irait « chez un avocat qui trouverait dans la jurisprudence les moyens de [lui] faire obtenir des aliments (…) » [91].

84Bonaparte rencontre une forte opposition de la part des conseillers comme Berlier, Tronchet, ou Réal, pour lesquels « un père ne doit pas d’aliments à son fils majeur » [92]. Et Réal de demander « ce que deviendra le respect filial, si le père et le fils sont obligés de vivre ensemble, après que ce dernier aura été installé dans la maison paternelle par le ministère d’un huissier » [93].

85Les propositions formulées du Premier Consul en faveur de l’enfant majeur seront écartées par le Conseil : l’article 204 du Code civil disposera « l’enfant n’a pas d’action contre ses père et mère pour un établissement par mariage ou autrement ».

86Faisant fi du sens commun anti-féministe de son temps et de ses propres préventions, Bonaparte va même jusqu’à proposer, toujours afin de protéger les enfants, de donner une certaine autorité à la mère « lorsque les mœurs du père sont déréglées » [94]. Ici encore il ne sera pas suivi par le Conseil d’État qui décidera en définitive que seul le père exerce l’autorité sur ses enfants (art. 373 du Code civil) [95].

87Toutes les propositions du Premier Consul échoueront.

88Il peut en être déduit que Bonaparte a une conception du pater familias différente de celle des conseillers d’État. Pour lui, le père de famille dispose d’une puissance qui lui octroie un réel pouvoir de contrainte sur ses enfants. En contrepartie, ce pouvoir se trouve être assorti d’un devoir de protection - attribuable à la mère le cas échéant - sur tous les membres de sa famille.

89Or, les conseillers, en rejetant systématiquement les propositions qu’il a faites afin de protéger les enfants contre les excès et les faiblesses de leur père, semblent ne consacrer que le pouvoir de sanction de ce dernier, au détriment de ce qui pourrait être qualifié d’« obligation de secours » envers ses enfants.

90L’autorité absolue du mari sur son épouse répond à la même logique.

i. Le statut de la femme : de l’autorité du père à celle du mari

95Pour Bonaparte, comme pour les conseillers d’État, le statut de l’épouse est indissolublement lié à celui de l’enfant naturel. C’est logiquement par elle seule qu’un « bâtard » peut faire directement intrusion dans la famille.

96Tronchet l’énonce clairement lors d’une discussion relative au divorce, l’épouse est susceptible de faire entrer « dans la famille des enfants étranger » [96], l’immonde « bâtard » tant redouté. L’adultère de la femme ne peut être évité qu’en la plaçant sous la domination totale de son mari.

97Le Premier Consul intervient, notamment, lors d’une séance consacrée au divorce par consentement mutuel pour dire que « les femmes ont besoin d’être contenues (…). Elles vont où elles veulent, elles font ce qu’elles veulent, c’est comme cela dans toute la République. Ce qui n’est pas français, c’est de donner de l’autorité aux femmes ! Elles en ont trop. Il y a plus de femmes qui outragent leurs maris que de maris qui outragent leurs femmes. Il faut un frein aux femmes qui sont adultères pour des clinquants, des vers, Apollon, les muses (…) » [97]. Il se montre particulièrement virulent à l’égard des parisiennes, trop libres à son goût. Il déclare « Paris surtout où les femmes se croient en droit de faire ce qu’elles veulent (…) ne s’occupent que de plaisir et de toilettes (…) la femme n’est pas maîtresse de voir quelqu’un qui ne plait pas à son mari (…). Les femmes n’ont que ce mot à la bouche « Vous voulez m’empêcher de voir qui me plaît. » [98].

98En conséquence : « le mari doit avoir un pouvoir absolu et le droit de dire à sa femme : Madame, vous ne sortirez pas, vous n’irez pas à la comédie, vous ne verrez pas telle ou telle personne » [99].

99Bonaparte n’est pas le seul à avoir une telle opinion à l’égard des femmes. Par exemple, Portalis, qui précise que « le mari est le chef de ce gouvernement [celui de la famille] il administre tout, il surveille tout, les biens et les mœurs de sa compagne. Le mari doit donc avoir « un empire illimité sur sa femme » [100].

100Le Premier Consul va même proposer que l’adultère soit réprimé par le Code pénal. Il dit en effet, « on peut renvoyer au Code pénal les dispositions sur le châtiment de l’adultère mais qu’il ne faut pas déroger à l’usage universel en laissant ce crime impuni ; autrement la législation serait immorale » [101] Le Code pénal rétablira effectivement, en 1810, le délit d’adultère, qui va sévèrement punir la femme qui encourt trois mois à deux ans d’emprisonnement (art. 337 du C. pénal) alors qu’en cas d’adultère le mari n’était punissable que d’une simple amende et seulement s’il entretenait une concubine au domicile conjugal (art. 339) !

101Le Code civil n’est pas en reste. L’article 308 dispose « la femme contre laquelle la séparation de corps sera prononcée pour cause d’adultère, sera condamnée (…) à la réclusion dans une maison de correction pendant un temps déterminé qui ne pourra être moindre de trois mois ni excéder deux années. »

102Le Premier Consul souhaite, en outre, qu’au moment de la célébration du mariage, l’officier d’état civil prononce une formule d’obéissance et de fidélité de la femme. À propos de l’article 6 du projet en discussion qui n’évoque que la célébration du mariage devant l’officier d’état civil de l’une des deux parties [102], il s’adresse de manière énergique aux conseillers en leur disant : « Est-ce que vous ne ferez pas promettre obéissance par la femme ? Il faudrait une formule pour l’officier de l’état civil, et qu’elle contînt la promesse d’obéissance et de fidélité de la femme. Il faut qu’elle sache qu’en sortant de la tutelle de sa famille, elle passe sous celle de son mari » [103].

103Bonaparte sera suivi par le conseil d’État et la « formule » qu’il propose sera reprise par l’article 213 du Code civil : « Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari ». Cette formule sera prononcée par l’officier d’état civil le jour de la célébration du mariage, comme le prévoit l’article 75 du Code civil [104].

104L’obéissance est une spécificité féminine distincte de la fidélité. La fidélité sera adoptée comme étant une obligation mutuelle prévue par l’article 212 : « les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance. ». Cette fidélité n’est pas un vœu mais une obligation relevant de la présence physique et, pour l’épouse, renforcée par l’obligation d’obéir à son mari.

105Au cours d’une autre discussion à propos d’un article qui dispose que la femme n’est pas tenue de suivre son mari lorsque ce dernier est amené à résider à l’étranger, sauf si le mari est envoyé en mission par le gouvernement, le Premier Consul va rejeter catégoriquement cette disposition et demande que la femme soit « obligée de suivre son mari toutes les fois qu’il l’exige (…) et [pour lui] cette obligation est générale et absolue. ». Il va même aller jusqu’à proposer qu’en cas de refus de la femme « le mari cessera de [lui] donner des aliments » [105].

106Cette proposition sera reprise par l’article 214 du Code civil qui dispose : « La femme est obligée d’habiter avec son mari, et de le suivre partout où il juge à propos de résider ».

107Cependant, malgré une extrême sévérité à l’égard de la femme mariée, le Premier Consul va plaider en sa faveur afin que ses intérêts patrimoniaux soient protégés lorsque son statut précaire se réalise.

ii. Le statut de l’épouse : une précarité prise en considération

108La précarité de la femme tient principalement à la fragilité de ses droits sur l’habitation conjugale et à sa dot. Bonaparte en est pleinement conscient. Militaire de carrière, il sait qu’une femme seule en raison de la disparition de son conjoint se trouve confrontée aux intérêts de la famille de l’absent. Il désire aussi que la dissolution du mariage ne laisse pas l’épouse sans ressource alors qu’elle pourrait disposer de sa dot.

109Pour le Premier Consul : « le projet de loi doit s’occuper aussi des femmes des absents, et empêcher que les héritiers envoyés en possession provisoire ne les excluent de la maison de leurs maris » [106] ; « il faut encore pourvoir à ce que la femme ne soit pas arrachée à ses habitudes et à ses affections, pour l’intérêt des héritiers collatéraux (…) il ne doit pas être au pouvoir des héritiers de son mari de lui enlever son nom et son état, si elle veut les conserver. » [107]

110Le Conseil ira en ce sens. L’article 124 du Code civil dispose : « L’époux commun en biens, s’il opte pour la continuation de la communauté pourra (…) prendre ou conserver par préférence l’administration des biens de l’absent (…) La femme, en optant pour la continuation de la communauté, conservera le droit d’y renoncer ensuite. »

111Une autre mesure protégeant les intérêts patrimoniaux de la femme est due aux interventions du Premier Consul. Elle concerne l’hypothèque légale de la femme mariée sur les biens de son mari pour la restitution de sa dot [108] Cette hypothèque prenait rang - sans inscription - au jour du mariage.

112De vives discussions vont avoir lieu entre le Premier Consul et certains conseillers qui proposent, au nom de la liberté contractuelle, que la femme, au jour de la conclusion de son contrat de mariage, n’inscrive que si elle le souhaite, une hypothèque sur les biens de son mari afin de protéger sa dot. Autrement dit, si elle ne le souhaite pas, ou si on ne le souhaite pas pour elle, elle risque de perdre sa dot qui n’est protégée par aucune sûreté.

113Bonaparte souhaite que la femme soit dispensée de la formalité d’inscription. Il sera très ferme à ce sujet en déclarant qu’il « désire que les hypothèques légale des femmes (…) aient leur effet par la seule force de la loi (…) » [109]. Donc, pour lui, l’hypothèque doit être établie de plein droit dans l’intérêt de la femme.

114Et, sur ce point, il sera suivi par le Conseil, puisque, conformément à son souhait, l’hypothèque légale produira ses effets sans que la femme ait à agir ainsi que prévu aux articles 2121 et 2135 du Code civil [110].

115Le Recueil Fenet est une réponse anticipée aux différents auteurs qui ont minimisé le rôle joué par Bonaparte dans l’élaboration du Code civil. Il suffit d’étudier les procès-verbaux des travaux préparatoires du Code civil pour se rendre compte de la fréquence et de l’importance de ses interventions, comme on vient de le voir sur les questions familiales.

116Il peut même être affirmé que, sans l’implication personnelle et active du Premier Consul, le Code civil n’aurait peut-être jamais vu le jour, et certainement pas dans un délai aussi bref : il a été élaboré et promulgué en un peu plus de trois ans et demi.

117Faut-il enfin rappeler que ni la monarchie, ni la Révolution, malgré de nombreuses tentatives, ne sont venues à bout d’une telle entreprise : un code général des lois civiles applicable à tous sur tout le territoire et dont l’égalitarisme rayonnera au-delà. Bonaparte fossoyeur de la Révolution ? Certainement pas.