A contrario de la tradition de Common Law, où la jurisprudence est identifiée comme source directe du droit et où le juge s'exprime à la première personne du singulier dans ses décisions et n'hésite pas à révéler le cheminement intérieur qui l'a conduit à prendre telle ou telle position, le juge en droit continental a longtemps été présenté comme « la bouche de la loi », selon la formule de Montesquieu : il se bornerait à exprimer anonymement une position exclusivement juridique. En réalité, même dans une conception juspositiviste « il n'y a pas de jugement 'pur', libéré des conditions physiques de sa réalisation, pas plus qu'il n'existe de droit désincarné, en apesanteur sociale. C'est toute la différence entre le juriste qui envisage les problèmes de droit débarrassés de leur dimension humaine, comme des hard cases largement publiés et abondamment commentés, et le juge qui tranche une situation de fait et qui est confronté quotidiennement au tragique de l'acte de juger, dont le souci est moins de choisir le meilleur que d'éviter le pire ». Même le représentant le plus éminent du positivisme juridique au XXe siècle, Hans Kelsen, reconnaissait que, dans son interprétation des normes juridiques supérieures, le juge ne se limitait pas à un acte de connaissance mais s'engageait aussi dans un acte de volonté.
Qu'est-ce qui motive alors le juge à opter pour telle interprétation plutôt que telle autre et, par voie de conséquence, pour telle solution plutôt que telle autre ? Là où le juspositivisme kelsénien se refuse, au nom de la pureté de la théorie juridique, à entrer dans la discussion des motivations intimes de l'interprète et des limites qui pourraient s'imposer à lui dans son travail herméneutique, d'autres courants de pensée n'ont pas hésité à affronter cette question, qui implique nécessairement de concevoir les pratiques juridiques et, en particulier, les procédures judiciaires non pas de façon artificiellement isolée, détachée des autres pratiques sociales, mais au contraire en opérant un rapprochement avec ces dernières…