A. — Les destinataires de l’article 75 de la Constitution à Mayotte

8À qui s’applique le « statut civil de droit local applicable à Mayotte » ? Pour relever du statut civil de droit local applicable à Mayotte, il faut : être Mahorais, de confession musulmane, de nationalité française, et ne pas avoir renoncé à son statut particulier [12]. Le « statut personnel de droit local » ne concerne en effet que le « Mahorais », c’est-à-dire une personne « originaire » de l’île de Mayotte, même si elle n’y est pas née [13]. Cette personne doit être de confession musulmane et être française. Ainsi, en principe, les Comoriens (ou Malgaches) vivant à Mayotte ne relèvent pas, au sens strict, du « statut civil de droit local », même si les statuts personnels comorien et mahorais sont proches sur le fond [14]. L’article 75 de la Constitution ne bénéficie qu’aux « citoyens de la République ». Or, depuis l’indépendance de Madagascar et de la République fédérale islamique des Comores [15], les Comoriens et les Malgaches qui n’ont pas fait les démarches nécessaires pour conserver la nationalité française [16] ne sont plus citoyens de la France. Sont alors exclus du statut personnel de droit local : les personnes de nationalité étrangère, même de confession musulmane ; les nationaux musulmans, mais non originaires de Mayotte ; les nationaux mahorais non musulmans.

9La détermination des personnes de statut civil de droit local dépend, ensuite, de l’état civil de chacun ce qui, à Mayotte, a posé ou pose encore, de considérables difficultés pratiques. À Mayotte, en effet, ni le Minhadj, ni les coutumes afro-malgaches ne traitent de l’état civil. On applique alors en principe le droit commun [17], qui fait cependant l’objet de règles propres à Mayotte, permettant de parler de véritable droit local [18] et tenant à l’existence de deux sortes de registres. En effet, les évènements affectant l’état civil font l’objet d’une inscription sur deux registres différents, l’un pour les personnes de statut civil particulier, l’autre pour les personnes de statut civil de droit commun, tous deux tenus par l’officier d’état civil, à qui les naissances doivent « en principe » être déclarées [19]. Cependant, il était malheureusement bien souvent constaté que toutes les naissances n’étaient pas déclarées, et que ni les mariages ni leur dissolution n’étaient toujours enregistrés [20]. Une Commission de révision de l’état civil (CREC) fut alors créée [21], institution originale « chargée d’établir les actes de naissance, de mariage ou de décès qui auraient dû être portés sur les registres de l’état civil de droit commun ou de droit local à Mayotte » [22]. Le travail effectué a pu être lourd de conséquences : la simple inscription sur l’un des deux registres, en fonction des différentes pièces portées à la connaissance de la Commission, a permis de déterminer et de fixer le statut (de droit commun ou de droit local) de la personne. Cependant, des « requalifications » ont pu s’opérer : des personnes que l’on croyait de statut de droit local se trouvèrent relever du statut de droit commun (cas le plus fréquent) ou inversement.

10Enfin, les textes donnent la possibilité de renoncer définitivement au statut civil de droit local pour être soumis au droit commun [23]. Cette renonciation doit être effectuée « en pleine connaissance de cause », ne peut en aucun cas être tacite et ne prend effet qu’à l’issue d’une procédure judiciaire [24]. Elle est strictement personnelle et ne peut avoir un effet collectif, notamment sur les enfants mineurs, du moins à Mayotte. La procédure de renonciation peut certes être effectuée au nom d’un enfant mineur par celui ou celle qui exerce sur lui l’autorité parentale, mais le changement de statut personnel d’un membre de la famille est en principe sans effet sur le statut personnel d’un autre [25]. La renonciation, enfin, est impossible si le candidat est dans une situation juridique qui fait obstacle à son accession au statut de droit commun. Un polygame, par exemple, doit d’abord faire dissoudre la ou les unions dans lesquelles il est engagé.

11Le champ d’application de l’article 75 de la Constitution étant ainsi mieux cerné, on doit pouvoir ensuite désigner le statut personnel applicable.

B. — La désignation du statut personnel applicable

12L’absence de renonciation à son statut personnel suffirait en principe à entraîner l’application du statut particulier dont relève l’individu. Mais la réalité est loin d’être aussi simple, car la règle de conflit posée à l’article 75 de la Constitution est complétée par un certain nombre de règles de conflits spéciales et spécifiques à chaque groupe de personnes, censées compléter ce que prévoit la Constitution et contenues dans des textes de nature différente. À Mayotte, les modalités de désignation du statut personnel applicable résulteront alors des dispositions de l’ordonnance du 3 juin 2010 et pourront soulever plusieurs difficultés : la nature mixte du rapport juridique, le pouvoir de la volonté individuelle sur la détermination du statut personnel applicable, ou encore l’hypothèse du conflit « mobile », conduisent en effet à s’interroger sur les règles ainsi posées.

C. — La détermination du contenu du statut civil de droit local mahorais

37Le statut personnel est une catégorie vaste de rattachement. Limité, dans les systèmes juridiques occidentaux, aux attributs extrapatrimoniaux de la personne, dans sa constitution individuelle et/ou familiale, le statut personnel inclut, dans d’autres systèmes juridiques, des questions d’ordre patrimonial, comme celles relevant du droit des régimes matrimoniaux, des successions ou encore du régime des terres [45]. C’est cette conception large du statut « personnel » que l’on retient pour Mayotte : « Le statut civil de droit local régit l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités » (art. 1, ord. 3 juin 2010). Voilà, donc, le domaine d’application matériel du statut civil de droit local mahorais, du moins son étendue de principe. Mais, en réalité, ce statut personnel particulier a dû céder beaucoup de terrain au droit commun… principalement en matière de célébration et de dissolution du mariage. Le reste relève toujours des règles particulières du statut personnel.

38Le statut personnel mahorais prévoyait tout d’abord, en principe, que le mariage était célébré par un chef religieux, souvent le cadi en présence des époux, de deux témoins (de sexe masculin) et du tuteur matrimonial ou wali (en général le père de l’épouse) ; le mariage était ensuite jusqu’ici simplement enregistré dans les quinze jours par l’officier d’état civil du domicile [46]. L’article 26 de l’ordonnance n° 2000-219 du 8 mars 2000 relative à l’état civil modifia une première fois cette façon de faire, en faisant intervenir un officier d’état civil de la commune de résidence de l’un des futurs époux. L’officier assistait à la célébration du mariage par le cadi, dressait sur le champ l’acte de mariage et l’inscrivait « sur ses registres » d’état civil. Cette voie respectait ainsi le statut personnel des Mahorais (les règles de la cérémonie) tout en faisant intervenir un officier d’état civil [47]. L’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 va plus loin et écarte les règles du droit local relatives au mariage, en rendant applicables les dispositions du Code civil relatives aux formalités de célébration, aux oppositions et demandes de nullité, mais aussi aux actes de mariage, aux qualités et conditions requises pour se marier [48]. La polygamie est totalement interdite, quel que soit l’âge (art. 9, ord. 3 juin 2010), ainsi que toute célébration religieuse du mariage avant le mariage civil (art. 7, ord. 3 juin 2010). Le changement est de taille car polygamie et répudiation ont longtemps été les « marques de fabrique », les « marques spécifiques » du statut personnel mahorais, même si ces spécificités n’ont été finalement mises en avant qu’au moment même où on les supprimait. Elles étaient jusqu’alors plutôt ignorées du « grand public » et même de la communauté des juristes. Le statut civil local mahorais, puisant l’une de ses sources principales dans le droit musulman, a pourtant toujours permis la polygamie et la répudiation [49]. La célébration sur le territoire de Mayotte, sol français, d’unions polygamiques était donc possible [50] et le prononcé de répudiations « musulmanes », juridiquement valables, également. La loi de programme pour l’outre-mer du 21 juillet 2003 était certes déjà venue interdire la polygamie et la répudiation à Mayotte [51]. Mais, dans l’euphorie de l’annonce, on a souvent omis de souligner que ces suppressions ne jouaient que pour l’avenir puisque la loi du 21 juillet 2003 précisait que ces modifications du statut personnel ne s’appliquaient « qu’aux personnes accédant à l’âge requis pour se marier au 1^er janvier 2005 ». Seules les personnes ayant moins de quinze ou dix-huit ans à cette date devaient avoir un statut nécessairement monogame. Toutes celles qui avaient déjà cet âge à la même date ont pu encore, après cette date, s’engager valablement dans une union polygamique ou dissoudre leur union par répudiation.

39Les dernières modifications législatives semblent toutefois plus radicales. Il résulte par exemple de l’article 9 de l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 que l’article 147 du Code civil devrait être ainsi rédigé : « On ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution du ou des précédents mariages » (sans distinction de génération) [52]. De même, l’ordonnance prévoit de manière aussi limpide qu’en est capable le législateur du 21^e siècle, dans son article 11, que « Les dispositions du titre VI du livre I^er du Code civil sont applicables aux personnes relevant du statut civil de droit local à l’exception de l’article 256, de la dernière phrase de l’article 257 et des articles 285-1 et 286 » ; c’est-à-dire : la dissolution du mariage ne peut désormais résulter que du décès ou du divorce pour lequel les dispositions du Code civil sont applicables. La répudiation, qui auparavant pouvait se faire devant les cadis, est interdite sans condition d’âge. Ce sont ainsi les conditions du mariage et de sa dissolution qui sont remises en cause de façon relativement spectaculaire à Mayotte.

40La « modernisation » du statut civil de droit local mahorais semble toutefois s’arrêter là [53].

41Au-delà de sa formation et de sa dissolution, le mariage reste sinon régi, dans ses effets, par le statut personnel de droit local, aussi bien dans sa dimension extrapatrimoniale que patrimoniale [54]. Cela signifie que les Mahorais relevant du statut civil de droit local ne sont pas soumis aux règles du droit commun imposant une obligation d’entretien des enfants (art. 203, C. civ.) et des ascendants (art. 205, C. civ.), ni à celles prévoyant, entre époux, un devoir mutuel de respect, fidélité, secours, assistance (art. 212, C. civ.), la direction morale et matérielle conjointe de la famille (art. 213, C. civ.), ni à aucune des règles du régime « primaire » (obligation aux charges du mariage – art. 214, C. civ. –, obligation de communauté de vie et gestion conjointe du logement familial – art. 215, C. civ. –, représentation entre époux, solidarité aux dettes ménagères…). Faut-il transposer ici les solutions du droit international privé sur la question du régime primaire [55] ? Certaines dispositions spéciales de l’ordonnance, notamment celles concernant la capacité de la femme mahoraise, permettent d’en douter.

42On en vient ainsi à s’interroger sur le régime matrimonial des couples mahorais, soumis au statut civil de droit local. Celui-ci, d’inspiration coranique, ne prévoit pas de régime des biens entre époux [56]. Seul le versement d’une dot est parfois prévu et les biens constitués ainsi en dot reviennent à la femme en cas de dissolution de l’union [57]. Ces règles du « régime matrimonial » mahorais se doublent d’une règle spécifique, inspirée des articles 223 et 225 du Code civil, créant une sorte de « régime primaire » au seul profit de la femme mahoraise (et non des deux époux !). La loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 a en effet tout d’abord essayé de transposer certaines règles du régime primaire en droit local : « Toute femme mariée ou majeure de dix-huit ans ayant le statut civil de droit local applicable à Mayotte peut librement exercer une profession, percevoir les gains et salaires en résultant et disposer de ceux-ci. Elle peut administrer, obliger et aliéner seule ses biens personnels » (art. 53). L’ordonnance du 3 juin 2010 (art. 10) reprend la même disposition… mais aucune autre qui serait inspirée du régime primaire du droit commun. De ce silence volontaire, on pourrait déduire que les autres règles du régime « impératif » ne s’appliquent pas aux Mahorais « de statut civil de droit local ».

43Enfin, la « modernisation » du statut civil de droit local n’a pas non plus affecté le droit de la filiation à Mayotte. Pourtant, le statut mahorais, fondé en très grande partie sur les préceptes du droit musulman, ne connaît de filiation que légitime. La reconnaissance d’un enfant naturel par son père est en principe impossible, car en contradiction avec l’interdiction de stupre posée par les règles du statut civil de droit local. L’adoption est également interdite et l’enfant adoptif n’est pas assimilé à un enfant légitime ; il ne peut porter le nom de l’adoptant ni venir à la succession de celui-ci [58]. Ces interdictions sont toutefois en partie contournées par le biais des dispositions sur le nom. L’article 3, alinéa 2, de l’ordonnance n° 2000-218 du 8 mars 2000, prévoit en effet que « avec l’accord de la mère, celui qui se présente comme le père peut, par une déclaration devant l’officier de l’état civil, conférer à l’enfant, par substitution, son propre nom ; cette substitution emporte reconnaissance et établissement de la filiation paternelle ». Le texte instaure alors un mécanisme original d’établissement de la filiation par « dation de nom ».

44Tout en souhaitant les faire évoluer, les relations familiales restent donc ainsi en grande partie encore régies par le statut civil de droit local. Celui-ci n’est pas, officiellement, totalement vidé de son contenu et les Mahorais peuvent espérer le voir encore longtemps appliqué. C’est alors justement la mise en application du statut personnel mahorais qui se présente comme un exercice périlleux.

A. — L’office du juge dans la mise en oeuvre du statut civil de droit local

46Les juridictions compétentes pour connaître du statut civil de droit local ne sont plus celles que l’on croyait. L’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 a en effet réalisé la « suppression aussi discrète que radicale » de la justice cadiale [59]. La disparition de la justice cadiale, la juridiction des cadis, véritable spécificité locale mahoraise [60], était, il est vrai, annoncée de longue date, mais cette organisation juridictionnelle particulière demeurait malgré tout en place en dépit des modifications législatives de ces dernières années. Les juridictions de droit local [61] étaient en effet initialement soumises au décret du 1^er juin 1939 « portant organisation de la justice indigène dans l’archipel des Comores » ainsi qu’à la délibération n° 64-12 bis du 3 juin 1964 « de la chambre des députés du territoire des Comores portant réorganisation de la procédure en matière de justice musulmane » [62]. Le cadi exerçait alors les fonctions à la fois d’officier d’état civil [63], de notaire [64] et de juge [65]. La loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 relative à l’outre-mer, la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 (réformant le droit du divorce) étaient déjà venues modifier et retoucher l’organisation de cette justice. Ces textes avaient par exemple prévu une compétence exclusive du juge de droit commun (faisant disparaître la justice cadiale), puis une compétence partagée (la faisant réapparaître), entre le juge de droit commun et le cadi [66]. L’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 donne désormais compétence exclusive (sans plus d’option de juridictions possible) aux juridictions de droit commun pour connaître des litiges concernant des personnes « de statut personnel », la compétence des cadis étant limitée à un rôle de médiation sociale [67]. Cette suppression s’accompagne d’une (complète) réorganisation de la justice à Mayotte [68].

47Le juge de droit commun étant désormais seul compétent pour connaître du statut civil de droit local applicable à Mayotte, on peut s’interroger sur l’autorité de la règle de conflit qui désigne ce statut personnel comme applicable. L’autorité de la règle de conflit a toujours fait débat, le juge s’autorisant à ne pas appliquer le droit étranger désigné, notamment lorsque les droits litigieux revêtent un caractère disponible [69]. Le débat s’épuise lorsque la règle de conflit désigne le droit du for ; dans ce cas, le juge doit nécessairement l’appliquer. Il en est de même lorsque la règle prend sa source dans une convention internationale [70].

48L’hypothèse où la règle de conflit désigne le statut personnel particulier applicable semble bien différente : elle ne désigne pas un droit étranger, mais un ensemble de règles qui, bien que de nature coutumière et parfois d’origine étrangère, a été entièrement intégré dans l’ordre juridique interne. Ce sont des règles du for et la nature disponible ou indisponible des droits issus du statut personnel ne change rien ici, en principe, à l’affaire. On se trouverait alors dans l’obligation de mettre en oeuvre le statut civil de droit local, d’autant que la règle de conflit, de nature législative (L. du 11 juillet 2001 et ord. ratifiée du 3 juin 2010), puise en fait dans d’autres sources supralégislatives : dans le traité de cession du 25 avril 1841, mais aussi, et surtout, dans la Constitution. L’article 75 de la Constitution ne se contente pas d’affirmer et de protéger l’existence de statuts personnels particuliers dans la République française, mais fait office, semble-t-il, de véritable règle de conflit constitutionnelle entre le statut civil de droit commun et les autres statuts civils possibles [71]. Cette règle de conflit, hiérarchiquement « hors-norme », est ensuite complétée par d’autres règles de répartition, contenues dans d’autres sources, lois organiques, lois ordinaires ou textes règlementaires [72].

49Il ne fait alors pas de doute que, si la règle de conflit le désigne, le statut civil de droit local doit être appliqué, au besoin d’office. La chose vaut quel que soit le juge saisi, c’est-à-dire, quelle que soit sa compétence territoriale par ailleurs. Le statut personnel, attaché à la personne, voyage avec cette personne et se déplace donc avec elle ; c’est bien ainsi que l’on a interprété l’article 3, alinéa 3, de notre Code civil : régi par la loi « nationale », ou « personnelle », de la personne le statut personnel la suit « en quelque lieu qu’elle aille et se trouve » [73]… Le statut personnel doit, tout à fait logiquement, suivre l’individu partout, d’autant que l’article 75 de la Constitution ne fait aucune référence à un quelconque statut territorial [74].

50Le juge n’est ensuite pas la seule autorité à qui s’impose la règle de conflit. L’office du juge en la matière s’impose aussi au notaire. Les fonctions notariales étaient exercées jusqu’ici, elles aussi, par le cadi, pour les « citoyens musulmans » [75]. Cette compétence extrajudiciaire vient d’être remise en question, l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 abrogeant le décret du 1^er juin 1939 sur l’organisation de la justice indigène dans l’archipel des Comores sur lequel reposaient les compétences du cadi. C’est alors le notaire de droit commun qui interviendra alors que, jusqu’ici, ce notaire ne s’intéressait pas aux actes concernant des personnes de droit local même s’il se trouvait de plus en plus sollicité, notamment depuis le 1^er janvier 2008, depuis que des règles similaires à celles du droit commun de la publicité foncière sont applicables à Mayotte [76]. Le fait d’avoir recours à lui pouvait être interprété comme l’exercice de l’option de lois prévue par les textes. Mais désormais, les personnes relevant du statut personnel mahorais n’ont plus le choix de l’officier public : peuvent-elles alors, si elles le souhaitent, exiger du notaire de droit commun l’application des règles du statut civil de droit local ? Certainement, car l’autorité de l’article 75 de la Constitution s’impose aussi au notaire…

51La première question ainsi résolue, un autre sujet de discussion fait aussitôt son apparition : le statut civil de droit local peut-il être écarté pour contrariété à l’ordre public ?

B. — La contrariété du statut civil de droit local à l’ordre public

52La désignation du statut personnel applicable constitue, aujourd’hui encore plus qu’hier, du fait de la récente réorganisation juridictionnelle à Mayotte, un « saut dans l’inconnu ». L’ordre public peut-il alors intervenir ? Cela semblerait impossible, car le droit français des conflits internes de lois exclut le mécanisme de l’éviction pour contrariété à l’ordre public (international) d’un statut personnel coutumier : la « Cour de cassation ne contrôle pas l’application par les juges du fond des règles coutumières, au regard de l’ordre public » [77]. Cette exclusion est traditionnellement justifiée par l’existence d’un législateur unique, « centralisé » [78]. Pourtant, le statut personnel de droit local ne manque pas de règles qui peuvent paraître choquantes au regard du statut civil de droit commun. La permission de la polygamie et de la répudiation a bien entendu nourri les premières controverses, comme contraires au principe d’égalité entre époux, mais leur suppression devrait tarir les polémiques à leur sujet. Cependant, si le feu de la discorde paraît éteint, les flammes du contentieux peuvent rester vives : la suppression de la polygamie ne rend pas monogames ceux qui étaient polygames avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions. Comment alors, dans quelques années, régler la succession d’un homme laissant derrière lui plusieurs épouses et plusieurs enfants, dont certains peut-être naturels (naturels au regard du droit commun, mais inexistants au regard du droit coutumier) ? Si la première épouse avait renoncé à son statut personnel particulier, faut-il considérer la seconde union comme nulle, comme contraire à l’ordre public de « proximité » ? Les deux épouses sontelles, en même temps, les « conjoints survivants » du défunt et viennent-elles toutes les deux à sa succession ?

53Toutes les règles « déplaisantes » du statut personnel mahorais n’ont pas, quoi qu’on en dise, été nécessairement supprimées, même si elles se trouvent désormais en partie limitées, et elles pourront prolonger encore longtemps leurs effets. On peut donc toujours s’interroger sur l’éventuelle contrariété à l’ordre public du statut personnel mahorais, notamment en matière de successions et de libéralités.

54Dans ces domaines, les spécificités mahoraises sont en effet encore assez nombreuses. En droit commun, l’héritier succède à la personne du défunt, à l’actif et au passif ; en droit musulman, les héritiers sont déchargés de toutes les dettes et ne succèdent qu’à l’actif : on prélève les frais de funérailles, les dettes et les legs ; l’actif restant est ensuite partagé entre les successibles [79]. Du côté des libéralités, certaines sont inconnues du droit commun, comme le waqf, institution voisine de la fondation et de la donation : la nue-propriété est attribuée par un particulier à une oeuvre d’utilité publique, pieuse ou charitable et l’usufruit revient à une ou plusieurs personnes vivantes. Le bien donné en usufruit devient inaliénable jusqu’au décès du dernier dévolutaire [80].

55Mais une institution inconnue n’est pas fatalement contraire à l’ordre public. Ce sont alors surtout les règles relatives au partage qui posent problème. Celles-ci instaurent une inégalité du partage de la succession en décidant que la filiation naturelle ne peut créer de droits successoraux ni, a fortiori, la filiation adultérine ; par ailleurs, les filles du de cujus auront droit chacune à la moitié de ce qui revient à chacun de ses fils et on n’hérite pas de la ligne maternelle [81].

56La situation a certes changé il y a quelques années, notamment en vertu de l’article 52-4 de la loi du 11 juillet 2001 (introduit par la loi du 23 juillet 2003) précisant qu’est « […] interdite toute discrimination pour la dévolution des successions qui serait contraire aux dispositions d’ordre public de la loi. Le présent article est applicable aux enfants nés après la promulgation de la loi du 21 juillet 2003 ». La loi a donc une première fois endigué certaines conséquences discriminatoires entraînées par l’application du statut civil de droit local… tout en traitant les héritiers de façon inégalitaire puisqu’une distinction en fonction de la date de naissance était posée. Cette inégalité de traitement a été corrigée par l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 qui, dans son article 12, interdit « toute discrimination pour la dévolution des successions qui serait contraire aux dispositions d’ordre public », sans distinguer selon la date de naissance. Mais si l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 supprime les discriminations, elle ne le fait que pour la dévolution des successions. Cela ne changera rien, en amont, au fait qu’aucune filiation n’aura pu, peut-être, être établie pour certains enfants. Peut-on alors écarter les règles du statut civil de droit local et doit-on permettre alors d’établir au préalable le lien de filiation selon le droit commun, comme on le fait à l’encontre d’un droit étranger ne permettant pas l’établissement de la filiation d’un enfant de nationalité française ou résidant en France [82] ? Les dispositions de l’ordonnance ne le prévoient pas et ne permettent pas une interprétation en ce sens.

57Par ailleurs, la limite posée (la contrariété « aux dispositions d’ordre public ») est-elle suffisante ? Les dispositions d’ordre public sont en principe celles auxquelles on ne peut déroger par convention. En matière de successions, la dévolution successorale est fixée par la loi, mais en tant qu’on peut y déroger par testament, elle n’est pas impérative ; seule la réserve héréditaire l’est. En droit commun, les héritiers réservataires sont les enfants (quelle que soit leur filiation, légitime, naturelle, adoptive et sans distinction de sexe) et le conjoint survivant (en l’absence d’enfants). L’article 12 de l’ordonnance remet donc uniquement en cause les règles du statut civil local posant une inégalité, dans la répartition de la réserve héréditaire, entre enfants naturels et légitimes ainsi qu’une inégalité entre hommes et femmes (celles-ci ne recueillant que la moitié de la part d’un homme, selon le statut coutumier). L’ordre public dont il s’agit ici est un ordre public interne bien délimité et se distingue du mécanisme de l’éviction d’un droit étranger pour contrariété aux conceptions françaises de l’ordre public international.

58Peut-on alors envisager s’inspirer de ce mécanisme du droit international privé pour toutes les fois et tous les cas où la limite tenant à la présence de « dispositions d’ordre public » n’est pas prévue ? Certains auteurs y sont favorables, notamment lorsque les règles en conflit émanent d’une autorité locale (comme en Nouvelle-Calédonie). Cependant, lorsque la source des législations locales ou personnelles se trouve dans la dépendance du pouvoir central (comme à Mayotte où le Parlement peut modifier le contenu du statut personnel), il n’est pas certain, selon les mêmes auteurs, que l’ordre public puisse jouer de la même façon qu’en droit international privé [83]. Il est alors proposé un ordre public « de construction », « soit afin d’éliminer de l’ordonnancement juridique de l’État central les normes d’entités locales ou personnelles qui paraissent peu compatibles avec les principes fondamentaux dudit État, soit afin de faire évoluer les normes édictées par ces entités dans un sens plus conforme aux valeurs défendues par le droit dominant » ou encore un ordre public d’assimilation ou « de développement » [84]. C’est d’ailleurs ainsi, finalement, que l’on a procédé pour Mayotte depuis une dizaine d’années : on délimite le statut particulier, on établit une hiérarchie entre les statuts personnels au bénéfice du statut civil de droit commun, on prévoit des options de lois en faveur du droit commun, on supprime peu à peu les spécificités locales et les juridictions locales et tout ceci conduira infailliblement à une acculturation du statut civil de droit local vers un alignement sur le droit commun.

59Cette perspective d’évolution n’empêche pas de s’interroger, audelà sa compatibilité avec l’ordre public, sur la compatibilité conventionnelle et constitutionnelle du statut civil de droit local.

C. — La compatibilité du statut civil de droit local avec les normes internationales et constitutionnelles

60Le statut personnel mahorais, s’il ne peut être écarté pour contrariété à l’ordre public, peut-il l’être pour cause d’incompatibilité avec une source internationale, telle que la Convention européenne des droits de l’homme ? Peut-il faire l’objet d’un contrôle de conventionnalité ? Le statut personnel mahorais est-il compatible avec les droits et libertés garantis par la Constitution ? Peut-il faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité [85] ?

61La première interrogation se trouve dans la continuité de la réflexion relative à la conformité à l’ordre public, notamment lorsque le contrôle concerne la Convention européenne des droits de l’homme. On sait en effet que cette convention a bien souvent nourri notre conception de l’ordre public international [86]. Il n’est pas certain, cependant, que la Convention peut servir à écarter le statut coutumier au prétexte que certaines solutions y seraient contraires. La France en effet, lors de son adhésion, a formulé une réserve consistant à n’appliquer le texte outre-mer qu’en tenant compte des nécessités locales ( [87]. Ensuite, en matière civile, l’article 75 pose un principe d’égalité entre deux sortes de statuts personnels, l’un étant de droit commun et l’autre de droit spécial ; ces statuts ne sont pas hiérarchisés par le texte constitutionnel, mais chacun dispose de son domaine d’application. Cette égalité des statuts civil et coutumier a ainsi valeur constitutionnelle et « la suprématie conférée aux engagements internationaux ne s’appliqu[e] pas dans l’ordre interne aux dispositions de valeur constitutionnelle » [88]. Cela a conduit certains auteurs à penser que les statuts personnels particuliers de la République ne pourraient pas faire l’objet d’un contrôle de conventionnalité : lorsqu’une convention internationale est en effet en cause, on est en présence d’une norme supralégislative, mais infraconstitutionnelle (la convention), mais aussi d’un ensemble de normes dont la Constitution impose le respect (le statut personnel). Faire prévaloir le traité sur le statut personnel viderait alors l’article 75 de la Constitution de son sens. Ainsi une règle de statut personnel ne pourrait être écartée en raison de sa contrariété avec un texte international ou européen [89].

62Séduisante, cette position est-elle tenable ? En supposant même qu’on ne puisse ni faire jouer l’ordre public, pour des raisons notamment techniques tenant à l’origine interne de la règle de statut personnel, ni a priori déclarer cette règle incompatible avec un engagement international liant la France, la discrimination entre les enfants dépendant du statut coutumier et ceux relevant du statut civil de droit commun étant pourtant flagrante, ne faut-il pas plutôt considérer que seule l’existence des statuts personnels est garantie constitutionnellement, à l’exclusion de leur contenu, comme l’a récemment affirmé le Conseil constitutionnel [90]. On devrait alors admettre qu’un contrôle de conventionnalité est possible, car les règles que contient le statut personnel, les sources de son contenu, ne sont pas de rang constitutionnel.

63Le législateur, par ailleurs, peut légitimement adopter des règles de nature à faire évoluer les règles du statut personnel « dans le but de les rendre compatibles avec les principes et droits constitutionnellement protégés ». Les objectifs sont clairement affichés et l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 a elle-même été prise sur le fondement de l’article 72 de la LODEOM [91] qui vise, pour Mayotte, à « actualiser et adapter l’organisation juridictionnelle et modifier le statut civil personnel de droit local, afin d’assurer le respect des principes constitutionnels et des droits fondamentaux ». La nouvelle organisation juridictionnelle a fait disparaître les spécificités juridictionnelles mahoraises, en raison notamment du manque d’indépendance [92] et d’impartialité des cadis [93]. Pour le reste du statut personnel, en revanche, il n’est pas sûr que les principes constitutionnels et les droits fondamentaux soient respectés. L’inégalité juridique entre hommes et femmes dans les domaines de la polygamie, de la répudiation, du droit successoral, de l’autorité parentale, ainsi que l’inégalité juridique entre enfants naturels, adoptifs et légitimes, sont de nature à heurter des principes tant conventionnels que constitutionnels. Polygamie et répudiation ont été supprimées, mais des inégalités subsistent, notamment en matière de capacité juridique.

64Dans ce domaine, le statut civil de droit local place la femme dans une situation d’infériorité juridique notoire, par rapport à son tuteur (wali) et par rapport à son mari [94]. La condition juridique de la femme mahoraise a toutefois déjà été améliorée ; rappelons que : « Toute femme mariée ou majeure de dix-huit ans peut librement exercer une profession, percevoir les gains et salaires en résultant et disposer de ceux-ci. Elle peut administrer, obliger et aliéner seule ses biens personnels » [95]. Est visée : toute femme soit mariée soit majeure de 18 ans. A contrario, la femme de moins de dix-huit ans reste soumise à son père ou à son tuteur (et non à ses « parents »). A contrario également, la disposition ne s’applique pas aux hommes dont la capacité reste entièrement soumise au statut civil de droit local. Ainsi, contrairement à ce que prévoit le statut coutumier, il n’y a pas (ou plus) d’incapacité juridique de la femme mariée, ni d’autorité « paternelle ». D’une manière générale, la majorité civile de la femme est également fixée à dix-huit ans.

65Cependant, même ainsi affirmée, la capacité juridique de la femme mahoraise reste limitée. Elle ne s’applique qu’au libre exercice d’une profession, à la libre perception et disposition des gains et salaires, à la libre administration des biens personnels. Pour le reste, faut-il comprendre que la Mahoraise de statut civil de droit local ne dispose pas d’une capacité juridique aussi étendue que la Mahoraise de statut civil de droit commun ? Peut-elle agir seule en justice (sans être représentée) ? Peut-elle renoncer seule à son statut personnel ou doit-elle être représentée comme le sont les mineurs ? Peut-elle conclure tout acte juridique, même grave, ayant un autre objet que la profession ou la gestion des biens personnels, sans que la validité de cet acte puisse être remise en cause ? Peut-on, le cas échéant, faire jouer l’apparence ? D’une incapacité générale d’exercer seule ses droits, la femme mahoraise n’est finalement promue qu’à une capacité spéciale ! Elle n’a obtenu de liberté que pour l’exercice de certains droits et en dehors du bénéfice de cette disposition spéciale qui déroge au statut civil de droit local, toutes les autres questions relatives à la capacité juridique devraient être soumises aux règles « traditionnelles » de son statut personnel.

66Le champ limité de l’article 10 de l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010, fait craindre évidemment un traitement juridique par trop inégalitaire de la femme mahoraise. Cette disposition pourrait alors être lue à la lumière d’une autre : « La collectivité départementale et l’État mettent en oeuvre conjointement les actions destinées à assurer l’égalité des femmes et des hommes » (art. 2 ord. n° 2010-590 du 3 juin 2010). Ainsi, toute règle limitant la capacité juridique de la femme pourrait être écartée. Malgré cette perspective optimiste, la lecture de cet article 2 conduit à la prudence : le texte fixe un objectif et non une règle : la disposition a-t-elle alors un véritable caractère normatif ? Les règles du statut mahorais faisant apparaître une discrimination fondée sur le sexe ne s’en trouvent donc pas éliminées d’un coup pour autant… Certaines dispositions du statut personnel mahorais heurtent alors encore de front le principe d’égalité.

67Le principe d’égalité n’est pas présent en tant que tel dans la Convention européenne des droits de l’homme [96], mais il est reconnu dans d’autres textes internationaux [97] et encore, et surtout, par l’article 1^er de notre Constitution [98] qui renvoie elle-même à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et son fameux article 1^er : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits […] ». Ainsi, même si aucune convention internationale n’est applicable, poser la question de constitutionnalité reste possible [99]. Une disposition du statut personnel mahorais peut-elle alors faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité [100] ?

68Plusieurs conditions de recevabilité sont posées. L’article 61-1 de la Constitution précise que seule « une disposition législative [qui] porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit » [101] pourra être déférée au Conseil constitutionnel. La disposition contestée doit ensuite être applicable au litige, à la procédure ou constituer le fondement des poursuites ; elle ne doit pas avoir été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances (cf. autorité de chose jugée des décisions du Conseil) [102] ; la question, enfin, ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux.

69De ces conditions les trois dernières ne soulèvent pas de difficulté particulière. Il n’en va pas de même de la première : seules les dispositions législatives peuvent faire l’objet d’une QPC. Quelle est alors la nature exacte des règles du statut personnel mahorais ?

70Le « statut civil de droit local applicable à Mayotte » puise à la fois à des sources formelles et des sources informelles. Seules les sources formelles peuvent prétendre, strictement, s’élever au rang des dispositions « relatives au statut civil de droit local applicable à Mayotte ».

71Parmi les sources formelles, outre la Constitution elle-même, on peut citer le Traité de cession du 25 avril 1841 par lequel la France s’est engagée à respecter le statut mahorais. Ce sont ensuite des textes d’origine réglementaire et « territoriale » qui, en partie, organisent ou organisaient le statut personnel local : le décret du 1^er juin 1939 portant organisation de la justice indigène dans l’archipel des Comores [103] ; la délibération n° 61-16 du 17 mai 1961 de l’assemblée territoriale des Comores relative à l’état civil à Mayotte [104], modifié par l’acte n° 71-13 du 30 septembre 1971 de la chambre des députés des Comores ; la délibération n° 64-12 bis du 3 juin 1964 de la chambre des députés du territoire des Comores portant réorganisation de la procédure en matière de justice musulmane [105]. Enfin, ces dernières années, ordonnances, lois et décrets se disputent la vedette pour à la fois affirmer et faire évoluer le statut civil de droit local, parallèlement aux velléités statutaires des citoyens mahorais vers la création d’un 101^e département français et 5^e département d’outre-mer.

72Mais ces sources formelles ne fixent que le cadre du statut personnel sans en déterminer le contenu. Les textes règlementaires cités renvoient alors à d’autres sources spécifiques au statut mahorais. Le statut civil de droit local mahorais puise en effet ses véritables sources, originelles, essentielles, fondamentales, à la fois dans la religion (règles de droit musulman) et dans certaines coutumes locales. Les règles issues du droit musulman sont exprimées dans un recueil intitulé Minhadj at Twalibine ou Guide des zélés croyants, écrit au 13^e siècle, inspiré du rite chaféite (l’un des quatre rites sunnites) [106]. Ce texte, reconnu comme source officielle du droit musulman dans l’archipel par le décret précité du 1^er juin 1939, est complété par d’autres traités de rite chaféite : le fath al quarib, le kétab el tambin, le fath el moeni, tous trois rendus applicables par la délibération n° 64-12 bis du 3 juin 1964. Les coutumes, quant à elles, viennent des populations d’origine africaine, malgache ou arabe arrivées dans l’île au fil des siècles, et sont souvent dérogatoires aux dispositions écrites du Minhadj, qu’elles viennent adoucir. Elles n’ont jamais été codifiées, mais ont été érigées en sources du droit local, par les mêmes textes réglementaires que précédemment et au même titre que le droit musulman [107].

73Comment, dès lors, articuler l’ensemble de ces sources ?

74L’interprétation de l’article 75 de notre Constitution conduit à placer le statut civil de droit commun (« seul visé à l’article 34 ») dans le domaine de la loi et le statut personnel particulier dans celui du règlement [108]. Concernant Mayotte, d’origine religieuse et coutumière, les règles du statut personnel ont été consacrées par des textes de nature réglementaire, ce qui exclurait la possibilité d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori par le Conseil constitutionnel. Mais il faut admettre l’existence d’une compétence concurrente au profit de la loi. Aussi, depuis la loi du 11 juillet 2001, c’est le législateur qui réglemente principalement le statut civil mahorais, ainsi que le pouvoir réglementaire, par voie d’ordonnances qui sont ensuite ratifiées pour accéder au rang de lois. On en revient cependant au problème initial : le contenu même du statut personnel n’est pas posé dans la loi, mais dans la coutume ou le droit musulman tel qu’il a été reçu dans l’archipel des Comores. On ne pourrait donc directement déférer devant le Conseil l’examen d’une règle inégalitaire du Minhadj. Seules des « dispositions » législatives, par exemple celles de l’ordonnance ratifiée du 3 juin 2010 pourraient être contrôlées, en ce que, négativement, elles laissent subsister des inégalités : l’article 10 est incomplet au sujet de l’émancipation des femmes et les inégalités successorales demeurent, puisqu’aucune disposition n’impose réellement l’égalité des filiations ou n’aboutit à celle-ci, faute, condition préalable, de lien de filiation établi [109]. Ceci pose encore le problème de l’incompétence négative du législateur, garant pourtant des droits et libertés. Ainsi, un défaut d’intervention dans la garantie d’un droit ou d’une liberté peut-il être invoqué à l’appui d’une QPC si un lien avec l’atteinte à un droit fondamental est démontré : « la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit » [110].

75D’être ainsi levé [111], l’obstacle ouvre la voie à une ultime question, tout à fait nouvelle : si l’on peut abroger la disposition législative déclarée inconstitutionnelle, peut-on abroger les sources du statut personnel mahorais ? Certainement pas. Les sources du statut personnel n’ont peut-être pas en elles-mêmes valeur constitutionnelle, mais elles bénéficient d’une protection constitutionnelle qui se traduit par l’interdiction de remettre en cause l’existence du statut personnel. Cela conduit, finalement à l’interdiction d’abroger les sources du droit du statut personnel [112].

76C’est pourtant ce que vient de faire le législateur : l’article 16 de l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010, ratifiée par la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010, dans son article 16, a tout simplement, mais sans réserve et définitivement, abrogé la délibération n° 12 bis du 3 juin 1964 de la chambre des députés des Comores portant organisation de la procédure en matière de justice musulmane, ainsi que le décret du 1^er juin 1939 portant organisation de la justice indigène dans l’archipel des Comores, dont l’article 6 prévoyait que : « Les cadis jugent d’après le droit musulman et les coutumes indigènes. Le code musulman Minihadji el Talihir est seul officiel et applicable dans l’archipel ». L’idée était initialement, il est vrai, de faire disparaître les attributions juridictionnelles et notariales des cadis, mais n’a-t-on pas, du même coup, fait disparaître l’ensemble des règles que les cadis appliquaient jusque-là ? Les coutumes indigènes et le Minihadj ne sont alors plus officiellement applicables à Mayotte ! Voilà le résultat inattendu auquel conduisent les dernières retouches du législateur et qui, en le vidant ainsi de ses sources, transforment le statut civil de droit local en spectre…

77La conservation et l’application de son statut personnel par le citoyen qui n’y a pas renoncé est un droit que l’article 75 de la Constitution garantit ; la disposition d’une ordonnance ratifiée est bien une disposition de nature législative ; l’article 16 de l’ordonnance n° 2010-590, en ce qu’il fait disparaître les sources essentielles du statut personnel mahorais, est contraire à un droit que la Constitution garantit, et pourrait faire l’objet d’une QPC.

78Cette dernière « question » s’ajoute alors à toutes les autres questions que nous avons posées dans notre étude, plus nombreuses que les réponses apportées, ce que nous pouvons, bien sûr, regretter. Elles témoignent, cependant, de la difficile et complexe coexistence, au sein de la République, de statuts personnels dont les inspirations et les fondements sont bien différents. L’opération peut bien être tentée, et elle l’a été, mais la greffe ne prend pas toujours et les effets secondaires sont nombreux. Toutes ces anomalies révèlent également l’embarras du législateur : dans le même temps, il pose une chose et son contraire, ce qui ne peut qu’aboutir à de mauvaises et malheureuses formules et soumet ainsi le « matériel de laboratoire » et le « laboratoire » lui-même au risque d’explosion. Espérons alors que les praticiens du droit, à commencer par les juges, se révèlent être de bons médecins, car les problèmes pratiques ne s’évanouissent pas d’un simple trait de plume et restent bien réels : même si le statut personnel mahorais devient une ombre, son fantôme risque de hanter les prétoires… pour encore un moment…

79Saint-Denis de La Réunion, le 27 juin 2012